超越“街角发言者”非表达自由理论倾向于把算法纳入保护,而是因为实践中已经有大量非传统、非典型的表达或行为被视作“言论”,这种“滑坡效应”使得对算法的保护很难被阻挡。

但这种尝试却并不轻松一种进路是区分“表达”( expression)和“行为”( conduct),认为前者应受保护而后者不能。但什么又是“表达”或“行为”呢?这只会陷入新一轮的定义循环2另一种进路则以斯宾塞诉华盛顿案③所强调的“观点的交流”为代表。在该案中,

接下来考察客体要件,即算法或算法生成的结果是否属于“言论”。根据“街角发言者”模型,理论上只有同时符合主体和客体两个要件才能受到表达自由的保护,两者缺一不可,是并列关系。但近年来美国社会却出现了这样一种趋势:表达自由的保护重点逐渐从保护发言者( speaker)转向保护言论( speech)。在波士顿第

量只能来自政府。人们需要政府从“消极国家”转向“积极国家”,政府不仅仅需要做到“不干预”;在必要的时候,政府还要扶持、资助和“补贴”言论。①我们需要政府像推动网络中立原则一样,通过其自身的力量
来帮助公民对抗强大的商业巨头。

表达自由在网络时代应该转向一个更为宏大的关切:表达自由的目的应该是提升一种民主文化( a democraticulture)。0巴尔金将“民主文化”定义为:“除政治、经济和文化精英外,每一个普通人都有平等的机会去参与创造的文化,以及参与发展那些构建他们自身以及他们所在共同体的理念和意义。”②在他看来,表达自由理论

基础设施为王”,这亦是今天表达自由命运的真实写照。在网络时代,谁控制了表达自由的“基础设施”,谁就控
制了表达自由的未来。

杂和危险得多。过滤软件一般由三个主要部分构成:整理、选择和屏蔽。②若想实现过滤,任何一个系统或软件必须首先具备对海量信息进行整理和选择的能力。换言之,过滤真正的关键或“猫腻”其实并不在最后的屏蔽,而是在之前对信息的整理和选择上。后者才真正决定了哪些内容会被过滤。像PICS这样的过滤软件或机制,其整理和选择功能通常都由一个类似电影分级的“分级制度”( Rating System)来完成。当前主流的过滤软件多

以看出某种比较清晰的趋势。在这一趋势下,互联网对“街角发言者”的突破正是针对传统模式的上述三大特点展开。(1)发言者从“街角”转向互联网,互联网作为言论媒介的影响日益凸显;(2)以政治言论为中心的思考模式开始动摇;(3)“个人vs.政府”二元关系逐渐转为“个人一企业一政府”的三角
关系。

更好地投票”,而后者则聚焦于发言者的自我实现和完善。但无论如何,“街角发言者”都像是这三大理论间的
最大公约数”。

价值的言论最终胜出。因此,思想市场理论的侧重点是如何搭建一个竞技场,而不是参赛的运动员。与之相反自治理论和自主理论关注的重点则是运动员—一街角发言者。二者间的分歧在于,前者更看重如何让发言者

时代已经与现实中真正关键的问题无关,“表达自由的未来”将由“技术设计、立法和行政规定、新商业模式的
形成以及终端用户的集体行动来掌握……”①而无论是技
术设计、立法行政规定还是商业模式,其对象和基础都
是表达自由的媒介和平台
互联网。

如前所述,“基于媒介”的思考进路可以抽象成两个
问题,首先是对一个“技术性问题”的回答:某一特媒介具有哪些属性?然后是一个理论或者宪法问题:基于上述媒介属性,应适用何种表达自由的标准

“自由”,其问题背后都指向了互联网真正的媒介属性一一可规制性,即互联网这一言论媒介在技术上的高度可塑性。而这也应该是我们思考网络时代表达权问题
的一个最基本的出发点。
3.4.3.2表达权的未来:走向对媒介的规制?

如果自由不是互联网的属性,那什么才是?在莱斯格看来,如果说互联國有什么本质属性的话,那就是可规制性”( reelability根据莱斯格的定义,可规制性就是指互联网在本质上是一种非常容易被规制的媒介。或者说,作为媒介的互联网在技术上具有极高的可塑性。“互联网本质上是自由的”这一观点的错误就在于其支持者没有看到互联网早期的自由都是人为地通过技术手段设计和建构出来的,这种自由并不是一个自生自发、自
然而然的结果
互联网不是一个巴洛所说的“自然之举”。互联网从来就是一个被建构、设计出来的产物它
背后这只“无形的手”既然曾经可以将互联网“设计”得
很自由,它同样可以将其变得极度不自由
而莱斯格认
为这恰恰就是正在发生的事情。②同样致力于戳穿互联网
的乌托邦神话的还包括《互联网的未来》一书的作者哈

的、大众的互联网。这样来看,如果说最高法院之前需要限制广播和有线电视的新闻自由来让它们为民众的交流和传播服务的话,面对互联网这一已经掌握在人民手里的媒介,司法机关需要做的只是给它足够的自由和
空间。