会中分化出来的结论。
尽管这一理论已经颇为有效地回答了卢曼在其理论建构之初所提出的问题,但是他对开放系统理论模式所存在问题的反思,使他最终转向了自创生理论。通过对这一产生于认知生物学领域的理论的抽象化及一般化,卢曼将这种观念应用于对社会系统及其各个功能次系统的分析当中。基于这一理论,卢曼得以围绕法律系统与社会系统的一般关系和法律系统与其他社会次系统之间的关系两个方面,重新
阐释法律与社会的关系。在前一种关系中,卢曼基于对法律系统统性的论证,特别是在法律自我再生产的运作和法律系统的自我观察和外部观察之间的区分,将法律系统定位于社会系统当中的次级自创生系统,揭示了法律对社会条件的依赖性,同时确立起了法律系统在规范的封闭和认知的开放之间的辩证关系。而在后一种关系中,卢曼通过将运作封闭与结构耦合概念相结合,为法律与经济、法律与政治以
及法律与道德之间的关系提供了一种新的说明。

通过前文的分析与讨论,我们可以知道,卢曼的法社会学理论是以其社会系统理论为基础,特别是基于系统/环境的关系、社会的功能分化以及对复杂性的化约等观念,以“法律与社会的关系”作为核心问题,经历了两个阶段建构起来的。卢曼首先通过对古典法社会学理论和当代法社会学理论中若干问题的反思,确立起“复杂性”这一研
究起点。他从“法律作为社会系统的结构”这基本观念出发,从静态和动态两方面阐述了他对于法律与社会之间的关系的见解。在静态方面,从时间、事物以及社会三个维度分析预期对于社会秩序的形成所具有的重要意义,进而得出法律就是“规范性行为预期的一致的一般化”这一洞见。在动态的方面,则提供了一种与其社会演化观和社会分化理论结合在一起的法律演化的三阶段论。通过对现代社会中功能分化的强调,卢曼进一步达致了对于法律作为一个社会次系统从社

法社会学理论试图在法律与社会之间建立一定的因果关系,主要体现为两种方式:一种是所谓的“反映模式”,即把法律看作社会条件或社会需求的反映;另一种则是将其表述为一种目的/手段之间的关系,较为典型的就是把法律看作社会控制的工具。此处将分析二者各
自的特点以及卢曼的理论与这两种模式的不同。
1.“反映模式”( mirror thesis)是美国学者 Brian Tamanaha在分析

构成经验研究的基础。正如有的学者所指出的,社会理论可以分成两种类型,一种是可以给经验研究以连贯性,这样其结论可以在形成和证明社会政策或者进行法律论辩和决策时加以使用;而另一种则是为经验观察提供一个框架和纽带,这并不能为社会行动的参与者提供直接的指导,而是提供一种认识上的启发。②很明显,卢曼的理论属于后一种类型。他自己曾经明确地表示:“我并不尝试提出一种可用于

乐者所担心的国家权力对个人自由的侵犯,更重要的是,在哈贝马斯看来,福利国家的实质法并没有真正克服自由主义法律范式当中存在的问题。换言之,在某些根本性的缺陷上,它们是一致的。这种缺陷首先体现在它们都“把对自由的法律构成误解为分配’,把它等同于所获得的或所指派的物品的平等分配模式”。③也就是说,这两种范式在某种程度上都带有工具理性的特征,要么只关心形式地位的平等而忽视实质上的不平等,要么只关心实质平等而忽视其限制公民自由的危害。而正是因为这样的原因,它们都人为地割裂了私人自主与公共自主之间的联系,实际上也就是割裂了生活世界与系统、私人领域与公共领域之间的联系。因此,哈贝马斯才说福利国家法律范式在日益增长的国家科层机构对施加在其当事人个人自决之上的种种限制“感觉迟钝”的缺点与资产阶级形式法的“社会方面的盲目性”恰好对
应。

可以说,这是一种在现代社会中功能分化与复杂性不断增加的背景下对社会及其法律的新认知。从某种程度上说,这与人们对社会的认识发展趋势是一致的。在对社会学发展史的回顾中,我们可以发现社会学理论史其实就是一部社会学“脱人化”的历史。社会的概念逐渐从社会是由人所组成的看法中解离开来,而开始从角色与制度方面着手,逐渐的个人的个体性也被重新建构为角色分化的结果,其后角色与制度的概念又为行为预期的概念所取代。②所不同的只是卢曼在这一点上做得更彻底。从这个意义上说,其所揭示的,是在我们所看到的人类活动背后更为深刻的动力学机制,就如同马克思揭示生产
力和生产关系的矛盾是社会发展的源动力一样。

第四章批评与辩驳:对若干相关争议的讨论性的法律技术和方法,试图确保和维护法律自身的自主性。”①
这种差异使占的论画动一

由于卢曼用“沟通”取代了“个人”,因此就导致了在许多问题上与强调个人具有基础地位的理论有了截然不同的看法。就法律自治这一问题来说,在前者那里,法律自治是社会功能分化的必然结果,是法律系统不可避免的宿命;而在后者那里,法律自治是一种由法律人不断努力而获得的成果,它并不是自然产生的。比如博登海默就曾指出:“为使法律具有逻辑自洽性、可预见性和稳定性,西方社会至少在某些重要时期盛行把法律建成一门自给自足的科学的趋向,通过逐步建立专门机构和内部组织,通过创设一个特别的法律家等级——这些
家以专门的训练与专门的知识为其特征,并通过精心设计一种同质

系统的运作封闭问题。在此基础上,才有可能使这种运作的归属极固定下来,并建立起一种连贯的一致性,而不会混同于其他系统的运作。
第二,系统运作的符码化。卢曼认为,实现法律系统的运作封闭,在法律的功能特定化之外还需要另一项特定的机制,那就是系统运作
的符码化。在他看来,功能特定化本身还不足以确定法律系统的边
界。正如前面已经指出的,法律对于社会而言具有普遍的相关性,即
任何社会事物都有可能与法律发生关联,但是显然我们也不能够认为
所有与法律有关的事物都属于法律系统,否则法律系统也就将不存在
了,因此我们需要一种识别机制。在传统理论中,已经出现过许多这
方面的尝试,比如把法律界定为主权者的命令,或者是法律组织。但
是,这些标准并不足以真正说明法律的边界,或者说至少是不符合以
沟通为基本要素的法律系统的要求。主权者的命令仅仅能说明哪些
规则可被视为法律,法律机构或者法律人的标准也仅仅能说明某些行
动。“在现实中法律系统的运作在很大程度上外在于职业的—组
织的内核,相应地,日常生活中的法律是被完全不同于法律人所看到
的和想象的情形所控制。”①因此卢曼认为,对于沟通来说,“符码”才
是真正有效的区分工具。借助于这种二元符码,我们可以较为简便地
识别哪些沟通属于法律系统而哪些不属于。用卢曼的话来说,那就是
“只有以符码为取向的沟通属于法律系统,即分配合法/不合法价值的沟通。只有这种类型的沟通寻求并假定法律系统中的循环网
络”。②2

为的原因,法律只能够就与法律有关的问题进行判断,而不可能使受到损害的社会关系得以恢复。那种对冲突解决功能的强调,实际上是对日常生活中冲突的深层结构和动机的一种忽视。因为在这些方面,法律的作用是有限度的,尤其是冲突双方愿意继续其关系的情况下。他特别列举了传统东方社会常常利用非法律机制来解决冲突就是出于这样的原因。①因此,对于冲突的解决,法律只是一种选择,而非唯一的选择。更重要的是,卢曼还意识到法律不仅解决冲突,而且也制造冲突,现实生活中有很多冲突类型都是法律有意识“建构”出来的。
因此,不能把冲突解决理解为法律的功能
总之,功能的特定化对系统分化来说极为关键,因为“功能产生于与作为统一体的社会系统的联系之中。法律系统是为了一种特定的功能才分离出来的,……但是与这一功能相联系的还有对法律系统的社会内部环境来说或多或少是重要的,或多或少是难以取代的其他类型的表现的预期”。②丧失了功能特定化,系统也就失去了存在的必要性与可能性。更为重要的是,功能特定化对于法律系统的运作封闭具有基础性的意义。这首先是因为,“功能的特定化限定了什么能被视为系统的运作,它涉及系统的运作且能够通过对规范运作的取向而被承认”。③也就是说,系统的运作需要以功能为导向,一个运作在执行哪一项功能就决定了它属于哪一个系统,一个生产有约束力的决定的运作属于政治系统而不属于经济系统或教育系统,一个以维持规范性预期稳定性为导向的运作属于法律系统而不属于科学系统或家庭系统。只有确定哪些运作属于法律系统,才有可能进一步确定法律

卢曼认为,上述说法在认识到法律的社会相关性这一点上是值得肯定的,但是其“控制”及“解纷”的功能却值得怀疑。首先,对于社会控制理论来说,由于它认为有诸多的功能等价物一例如宗教、道德或政治系统—也能够起到社会控制或整合的作用,因而必然导致种“功能的泛化”。这种泛化非但不能说明法律真正的功能之所在反而会造成模糊,甚至会使我们对法律本身的认识发生偏离。因为如果把法律直接、间接所能达致的效果都视为法律的功能,那么“我们甚至可以说让律师能够赚钱也是法律的功能之一”。此外,将法律理解为对行为选择的限制也是不准确的,因为在很大程度上法律也可以被理解为对自由选择的支持。因此,这种观念并不能真正说明法律对
社会究竟具有怎样的不可替代的意义与价值。
对于法律解决冲突这一功能来说,问题同样存在。在卢曼看来,在严格意义上法律并不必然能够解决原始的冲突,比如说引起伤害行

卢曼认为,那些认为法律具有多种功能的理论家犯了一个共同的错误,那就是他们混淆了法律的功能与表现( performing)。在他看来,法律功能的赋予是通过对作为整体的社会的指涉,法律系统的分化是为了满足某种特定的功能;而法律的表现则可以用来解释法律的功能与其他系统的关系问题。为了说明这一问题,卢曼还对两种极易
①拉兹认为,法律的主要功能包括四个方面:一是防止不利行为和保障有利行为,这是法律所执行的最基本的社会功能,它主要由刑法和侵权法来执行,例如禁止杀人、攻击、非法拘禁,以及从事危险活动的人负有适当注意的义务、父母的监护义务;二是为个人间的私人安排提供便利,绝大多数私法制度主要服务于这一功能;三是提供务和福利分配,比如说抵御外敌、提供教育和健康服务、道路建设和维护、扶持产业成艺
适用机关的运作。而法律的间接功能则包括加强或削弱对权威的普遍尊重,命守
术;四是解决法无规定的争议。而次要方面则包括确定改变法律的程序以及规制
弱对某些道德价值的尊重、影响国家统一意识等等。参见[英]约瑟夫·拉法律的
权威
法律与道德论文集》,朱峰译,法律出版社2005年版,第148-155页。
敌受中断社

立法的强调,其真正的目的不是在于强调法律的起源,而是在于强调法律有效性的可变性。因此,法律的实证性“并非源自当一个立法的历史行为被记录于法律体验当中,而在于由于决定而被体验为有效,作为来自不同可能性的选择和作为可变的判断”。①这导致了一种抽象的时间观念,即时间的均等化。这意味着,从时间的角度看,法律在哪一个时间点上制定并不重要,它有可能在今天有效而在明天就无效,因此不像在古代社会中把“过去”视为不可变的,以及后来的“旧法优于新法”的观念。这种观念被新法优于旧法的观念所取代,关注
的真正问题是,特定法律规范是有效还是无效

边界来进行整合。在现实生活中功能系统之间有可能是不一致的比如说科学上的真理有可能与经济或政治的需要相冲突。因此,一此原有的重要的社会整合机制一比如权力或者真理一由于指向特定功能而失去规制全社会的能力,这就使得法律不可能诉诸更高层级的规范,而只能诉诸自身。另一方面,功能分化导致了社会冲突的增加,并由此产生了决策的压力。在具体案件中,产生许多冲突和平衡的需求,对这些问题的规制需要法律。但是,这些问题的新颖性使得它们无法通过旧有的法学家法来解决,比如保险法、交通管制,从而需要制
定新的规则。这就导致了一个重要现象的出现,那就是立法的增加卢曼特别强调了立法对于法律的实证性所具有的重要意义。当然,我们都知道立法并不是一个新的现象,在古罗马或者古希腊,早已存在人为地制定法律的先例。但是,卢曼深刻地认识到,与现代社会中的立法不同,前现代社会中的立法地位并不稳固,因为在那时的人们看来,并非所有法律都能通过立法的形式被任意地创造或者改变。也就是说,这种立法的合法性和有效性的基础并不在于这种行动本身,而在于法律之外的某些事物,比如自然法。因此只有很小的领域处于立法的控制之中,法律的有效性原则上被认为是不变的,或者至少基于某些不变的有效的规范。而在现代化过程中,立法成为一种日常的活动,通过法律制定的程序,来实现法律的立、改、废。当然,值得我们注意的是对于卢曼来说,立法并不是万能的,他实际上并不同意那种把立法看作对法律的创造的观点。在他看来,立法毋宁是一种通过程序的选择。他指出:“立法的功能并不在于创造或生产法律,而在于从规范中选择有约束力的法律以及给予作为有约束力的法律规范以象
征的尊严。
关于有效或无效的决定被作出,但法律并非无中生有,否则就会认为立法者在事实上或道德上的全能。”①因此卢量对