因为,我认为理论不来自理论,而只能来自社会生活。

关注现实、反思自我和认真读书,大致构成了我认为一个法学家的“应为”。而且顺序也恐怕不可颠倒,至少在我看来如此。当然,这三者从来不可分。

他通过理论的和实证的分析指出,美国实际
治,都是实用主义的,而不是理想的。所谓理想的,在民主理论和实践
中,即该书着重讨论的慎议民主制( deliberative democracy);这是杜威式的民主,强调通过教育和提供息来促使更多的人参与到民主生活中来,通过审慎的、知情的思考,做出重大决策。而在法律理论和实践

上,理想的就是法律形式主义,即相信通过一套法律专业技能,依据预先确定的法律规则推演获得正确的法律决定。所谓实用主义的,在民主理论和实践中是熊彼特式的民主,它强调民主制中精英的作用;在法律实践上则是一种考虑所有相关因素并注重系统后果的实践性推
理,必要时它甚至会出于策略考量而采用法律形式主义的修辞。

因此,信仰法律并不是一个只要下决心信仰就能信仰的事件,而是一个过程,或者说是在一系列社会活动、经验、感受之中而达到的“皈依”;是在为了追求自我利益而遵循或诉诸法律的过程中自觉不自觉地被卷进去的。而且,即使某个人一时“皈依”了法律,也并不意味着法律调适就可以结束了。如果由于社会发生了某种变化,一个本来适当的、好的法律变得违背或损害人们的利益,皈依者也会逐渐以行动“反叛”。从这个层面上看,信仰法律可以说不仅仅是信仰问题,而是一个演进的理性选择结果。理性和信仰在这一过程中获得了一致性。也是从这个层面上看,几乎每个人都可能成为一个法律的信仰

亚里士多德曾经将人类的知识分作三大类,纯粹理性、实践理性和技艺。所谓纯粹理性,在亚里士多德时代,大致是几何、代数、逻辑之类可以精密研究的学科,如今似乎还应当包括某些(例如,传统的物理、化学)但不是所有的自然科学(例如,宇宙起源理论或生物进化理论);而实践理性则是人们在实际活动中做出选择的方法,用来确定命题之真假、对错和行为善良与否,如伦理学、政治学,此外还包括了其它一些科学技术学科;技艺则是指那些无法或几乎无法用言辞传达的,似乎只有通过实践才可能把握的知识,有时甚至是只有某些具有
“天赋”的人才能获得的。例如木匠的好手艺就无法通过教学来传授

因此,法学的另一个重要特点就是务实和世俗。世俗并不具有贬义,而只是说它的基础是社会现实,它必须始终关注现实,回答现实生活中普通人关心的常规问题。在这个意义上,法学是一种非常讲求功利的学问。它是一种社会化的实践,一种职业性的知识,在很大程度上排斥独出心裁和异想天开。它有时甚至不要求理论,而只要求人们懂得如何做。这与文学和纯粹的思辨理性也有较大着异对产学芊

成一些社会普遍遵循的规则,也才有必要将这种秩序以法律固定起
来,也只有在这样的基础上法学的研究才发展起来。在革命时期,在
高速变革时期,法律和法学的发展往往会无所适从,就会出现停顿,甚
至萎缩。即使人为努力制定法律来保持秩序,也未必能够成功;反倒
可能出现老子所说的“法令滋张,盗贼多有”的悖论。其次,即使在和平稳定时期,由于法律要求的对人对事的普遍性,它也势必不能“朝三
暮四”或“朝令夕改”,它不是以其“先锋性”满足社会的革新者(这种
人一
般说来总是少数)对于未来的畅想,而是以它的“老规矩”“萧规
曹随”来满足社会多数人对可预期生活的需求。一般说来,只有当社
会多数人的行为方式以及相应的社会生活的实际规则都发生变化时,
法律的变化才“千呼万唤始出来”。也正是这个原因,马克思才说出了
那多少令我们这些法学家有些迷惑不解、不快甚至羞于引用的话:“法
是没有自己的历史的”。11

由于法律和法学的这种保守性,因此,生活在特定时代的一些“精英”或“先知先觉者”往往会感到社会中法律的发展似乎总是与他们感受的时代潮流“慢半拍”,甚至感到法律制度本身就是压制性的(例如,福柯的许多研究中都显现了对现代法律制度的激烈批判)。的确如此。首先,就总体而言,只有在社会秩序基本形成之后,才会逐步形

今天的“法呢?第三,即使中西“法”字中都有与正义与公平相关的词根,也不能归纳得出作为社会实践活动的中西的法就是一样的。在这个意义上,我们可以说,一个语词的起源与一个学科的现状在某些情况下可以是几乎没有—如果不是完全没有的话一什么内在的逻辑上的关系。一个词根或词素最多只是历史之冰川在一个语词或学科留下的一点擦痕。想一想,如果近代中国最早的法学学者将jurs
prudence
译作了“礼学”或“律学”,或是将1w译作了“礼”或“律”,17)而“礼”、“律”二字中都看不到水的痕迹,它们就与公平或正
义无关了吗?

N了理论的作用,但结果可能相反。这种观点恰恰提出理论自身存在的意义,它的意义并不在于其再现现实—否则,至少未来学或神学对许多学者或许多人都没有意义了—而在于其自身,在于其解释力、预测力或其他效用。从这一维度上看,社会科学理论和艺术也可以归为一个类型,都超越对错。此外,这种对理论自身的怀疑主义观点也为学术上“毋必、毋固、毋我”提供了一个基点,至少我们不会因为诸如“经济理性人”的假定
不“真实”而试图彻底废弃基于这一假定之上的某些学科的理论。

特根斯坦批判的语言图像说。在我看来,任何理论,至少在社会科学领域,都仅仅是一种正当化的过程。作者也许力求再现、并自以为已经真实再现社会,其实他或她的理论是独立的存在。理论有时对实践起作用,但这并不是因为理论真实再现了社会或其他研究对象实体,2)而只是它有这种效用。就过去的经验看来,具有这种效用的理论,也不必须是对社会或其他研究对象的真实再现(想一想已被哥白

至少从经济学和社会学原理上看,在一个没有规则秩序的社会中,人们无法有效地合作生产;在一个缺乏有效规则秩序的社会中,人们也很难长期有效合作,从而创造出巨大的财富,即使短期可能。十多年来中国经济的高速发展绝不可能仅仅是由于允许人们追求财富就自动发生了。韦伯关于资本主义发展所需要的伦理和法律的具体论证也许可以质疑,但他的关于经济发展依赖于规则秩序的洞见是值得保留的;制度经济学对生产的制度结构特别是非正式规则的强调同
样应当给我们以启发。

本文更多强调了与自然科学相联系的技术和技术装备,但是,法
会对法律制度产生影响。
律变革和变迁同样离不开与社会科学紧密相关的一些专门技术。经
济学的发展,特别是数量经资学模型的提出,使人们有可能对宏观和
微观经济立法提出基本设想,有可能通过一个或几个重要参数的改变
来对经济实行宏观调控和规制,或针对具体问题选择更为公正、有效、
便利的立法、司法进路,因此对现代的立法和司法都产生重要影响。在环境保护问题上,传统的防治污染方式是征税;随着新制度经济学的发展,至少在一些问题上,就提出了拍卖污染权的方式或将法律问题转化为技术问题的方式来有效控制、减少污染的进路。而一些看来正确或有意义的人文社会科学的研究成果之所以无法或难以在立法和司法中产生具体和实际的影响,最根本的原因就是因为其无法形成
专门的技术或无法在技术上得以保证。30)1/