相比之下,部分因为过个案和人民的具体生活直接联系起来,并在实践中获得权威机构的解释,政府机构的违宪行为也得不到及时有效的纠正,以至宪法和社会生活渐行渐远,宪法沦为部在现实中最不重要的法。宪法学理论也成了不切实际的空谈和政治口号,因而长期以来在部门法学中“含金量”最低。然而,中国社会却存在着大量的宪政问题。事实上,正是由于我们目前缺乏解决问题的有效机制,宪法问题日积月累越来越多。和一般法律一样,宪法并非一堆抽象的原则和规定;只有落实到政治实践之中,才能真正实现宪法政治,也就是宪政。

当然,我们也不用绝望,因为我们不是囚徒——或者模仿更严谨的康德式话语,不仅仅是囚徒而已。我们有智慧,当然不因为眼前的一点蝇头小利所羁绊;我们有勇气,不会因眼前的一点障碍而退缩;我们有自信,不需要也不屑坐享他人的成果,只有奋斗得来的果实才能让自己满足。总之,既然看到了“囚徒困境”,我们应该有能力超越它。只有摆脱了囚徒思维,我们的宪政才有希望,我们也才能过上真正有尊严的生活。其实不用多说,读者自己清楚,我们每个人心中都有向往宪政的一盏灯。除了极少数鼠目寸光的既得利益者之外,谁会反对宪政呢?谁不愿意在宪政之下过有意义、有尊严的生活?这种生活离我们并不那么遥远。子曰:“仁远乎哉?我欲仁,斯仁至矣。”和崇高的“仁”相比,宪政对我们的要求又不知宽松多少倍。我们只要做一个真正的共和国公民,宪政也就不期而至了。

归根结底,宪法学是理念、方法和实践的结合,是一门帮助我们解决实际社会生活问题的科学。当然,中国目前的现实和宪法表达的理念之间还存在较大脱节,学习宪法必须首先学会如何面对这种脱节。我们不是柏拉图《理想国》洞穴中的洞人,不可能永远生活在“高贵的谎言”之中;现实永远是不完美的,永远和理念之间存在张力,只不过这种张力在我们这里尤其大一点而已。我们希望读者不要逃避或放弃,既不要为了理念而逃避现实,也不要因为现实而放弃理念。宪法是一部权利保障法,但是权利并不从天上掉下来的,而是大家在履行公民义务过程中争取来的;至少在学了宪法之后,用宪法理念改造现实社会也就成为每一个公民与生俱有、不可超脱的义务。因此,面对脱节,我们没有理由沉沦;我们应该看到问题、承认问题存在,运用自己所学的宪法知识和别人的宪政经验,解决我们自己的宪政问题,缩短理论和实际的差距,用智慧和勇气创造中国的宪政文明

由于反贪局和反渎职侵权机构自上而下均设在其内部,检察院在受理自侦案件时成为集立案、侦查、决定强制措施、起诉、不诉、撤案和抗诉等七种权力于一身的特殊执法机关。由于职能上的高度集权,加上监督部门属同级检察院内设的侦查监督机构,这种监督体制本身就容易滋生司法不公和腐败。例如湖南郴州原纪委书记曾锦春是郴州官场集体腐败的核心人物,而他的“杀手铜”正是纪委掌握的“双规”权。郴州地区矿产丰富,尤以盛产煤炭著称,结果也成为乱开滥采、官煤勾结的重灾区。非法小煤矿屡禁不止,伤亡事故接连不断。有心整治小煤矿的官员却备受打击,有些甚至还遭受了牢狱之灾。曾锦春利用自己的独特权力,经常要
挟各级官员在煤矿审批、监察等方面听命于他,他也以此获得现金或“干股”。在曾锦春拥有的几乎绝对权力面前,不要说郴州市的老百姓,任何一位领导都动不了他,因为和他对着干就会被“双规”。

迄今为止,中国行政体制的最大问题就是公共性缺位——不仅是公开性、透明度和公众参与不够,而且整个的行政职能和结构都基本上是行政自我决定的,人大作为民意代表机构的作用很有限。不改变这种制度格局,恐怕机构调整幅度再大也难以让社会满意。如果制度瓶颈一时难以突破,这次行政体制改革是否可以在公开性和公众参与上多做些文章,让政府听听社会需要它做哪些事情——不论是环保、矿难、福利还是教育,也让大家看看目前的行政体制处理这些事情面临哪些问题、遭遇什么困难,然后再来决定如何设计各个部门?否则,如果还是像以往那样局限于“机构改革”,恐怕难免无的放矢,效果至多是中央大动干戈、部门人心惶
惶、一批学者获得“论证”和宣讲的机会而已,到头来该做的还是没有做。

在这个意义上,司法审查和民主就好比一对矛盾中的共生体。司法审查制度依靠民主获得存在理由:建立在政治民主基础上的对多数主( majoritarian)游戏规则的一种“反动”;如果民主没有真正建立起来,那么司法审查制度不仅存在阻力、缺乏动力,而且几乎完全成了“无的放矢”。司法审查就是为了制约民主而设计的,因而必然会因为民主的缺位而失去存在理由。反过来,民主政治过程也离不开司法保障。宪政要求民主过程受制于法律控制,从而决定了司法性质的机构有权力干预民主政治,具体表现为司法精英和大众政治的冲突,或少数人权利与多数人利益之间的冲突。关键并不在于哪一个部门在这个冲突过程中掌握最高权力,而在于建立积极有效的对话机制,使不同权力相互制衡。

这里当然有一个前提,也就是成文宪法和司法审查之间确实存在着密不可分的依存关系。逻辑上的关系是不存在的,因为当今世界不乏有宪法而无宪政的国家,但是如果确实认真对待宪法,那么马歇尔的论点在逻辑上是难以反驳的。以英国为例,这个国家之所以迟迟不制定成文宪法,在很大程度上正是为了回避马伯里决定的结果,以免传统的议会至上教义受到司法审查的困扰。由此看来,要回避司
法审查的逻辑,只有牺牲成文宪法,维持“不成文宪法”状态。

所谓“宪政”( constitutionalism),是指一种使政治运作法律化的理念或理想状态,它要求政府所有权力的行使都被纳入宪法的轨道并受宪法的制约。简单地说,宪法与宪政的关系就和法律与法治的关系一样:认真对待法律,使之真正成为约束公民行为的规则,社会就实现了法治;认真对待宪法,把宪法真正作为“法”——更高的法”,并控制所有的政府权力——包括立法权力,国家就实现了宪政。

根据孙中山的军政、训政和宪政的“三序”理论,训政是实现宪政的必要阶段。国民党之所以坚持训政为不可逾越之阶段,其公开理由和梁启超等清末维新派类同,即中国当时制度未立、“民智未开”,尚不具备实行民主宪政之条件。匆忙实行宪政,则徒具形式而已,并没有实质意义。国民党右派领袖胡汉民曾表示:“我人不但不反对宪政,且必全力以实行宪政;惟我人对于宪政,不重在施行之迟早,而重在其真伪。”国民党当局坚持,要实行宪政,就必须由一个“党治”下的政府建立必要的政治和社会制度,教育并带领人民逐渐走向民主自治。因此,国民党虽然允许设置“民意机关”,但认为训政是绝对不可放弃的。这种观点假设,执政党作为一种“先进”的力量,具备超凡的良好意愿和能力,始终不渝地追求一个远大目标,甚至当这个目标和其切身利益相冲突也能克己奉公,为了宪政而放弃自己在一党专制中所形成的政权垄断。
训政理论虽然是国民革命的产物,却和中国儒家传统一脉相传。两者的基本假设都是平民百姓是愚昧、自私、短视的,缺乏自我治理的基本能力,因而需要一个先进集团的领导和教化。如果说在古代,这个先进集团是儒家“君子”,那么革命成功之后,它就是自封为“先进”的国民党,只不过“君子不党”,而改组后的国民党则是一个高度集权的政治组织。当然,和儒家不同的是,将自由民主作为终极目标的国民党最终是要“还政于民”、实行宪政的,但是他们坚持中国当时还不具备民主宪政的基本条件,因而老百姓必须接受这个“先进”政党的训练,提高行使政治权利的素质并在其带领下走向宪政。
……
最根本的是,执政党之作为“先锋党”的假设是否能够成立,本身是值得怀疑的。即使一开始有一个崇高的目标,政党在取得政权以后也会发生“异化”,成为和原先目标相背离的保守势力。这样就落入了一个两难境地:宪政确实需要强有力的政治与社会力量推动,但宪政动力本身又是实行宪政的根本障碍;要实现自由,首先必须经过专制,但如何能保证这是一种为了自由的专制,而不是为专制而专制呢?
……
总的来说,孙中山“以党建国,待国治好,再去治他”的“党治”逻辑虽然可时推动国家建设,但是却无法保证“党治”可以顺利转变为法治。一旦大权在握,很难信任执政党会在适当的时候履行还权于民的承诺;即便条件成熟,执政党也会制造各种借口拒绝宪政。毕竟,自由不可能通过专制来实现;一旦实行专制,宪政和法治就失去了制度保证。国民党一党专制的教训表明,排除党外监督最终导致党内独裁和人治。

因此，文化与制度的变革是一门复杂的艺术。它们必须齐头并进，而在某个特定的阶段必须先走哪一步，完全取决于特定的"国情"和改革者的智慧。这段评论的目的是要说明，宪政制度的建立并不简单是上层改革某项制度的问题;最根本的,它离不开一种宪政文化,也就是对基本宪法准则的普遍认同,而文化的建立当然也离不开制度的实践。宪政制度的确立以相应的大众文化为社会前提,而宪政文化的建立则以制度的实践为开端;上层必须容许并主动推进制度改革,下层则应在参与制度实践的过程中逐步确立和新制度相适应的社会意识,并形成独立的政治诉求和成熟的政治技能。
一点想法

美国立宪过程的启示在于，有效的制度是在政治斗争和妥协的过程中产生的；只有在主要利益群体充分参与并自愿认同的基础上，制度才能实施下去。如果某一方不顾对立方的反对，强行通过一部法律，那么无论这部法律多么"先进",也无论对立方的立场和要求多么"无理",这部法律都注定在实施过程中遭遇重重阻挠。1789年的法国《人权宣言》就是一个很说明问题的例子。在各个方面，这部"宣言"都比只早一年的美国联邦宪法甚至晚两年通过的《权利法案》“先进"得多，但可惜的是，直到1971年为止，它一直停留在理念的层面，而没有成为让法国人民得到实惠的制度。
长期以来，中国法治也存在同样问题:许多法律条文看似很"先进",却难以实施下去，法学界也总是不断在讨论着不同法律《物权法》、《行政许可法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《劳动合同法》——等等的“超前”或“滞后”。不少法律年久失修，不能满足时代的需求;更多的法律则虽然规定得很好，但是似乎和现实需要脱节，不够"本土"、难以实施，以至成了“纸上富贵"。然而，关键问题不是某一部法律是否足够"与时俱进"或符合本土需要，而是在于法律出台的机制。既然我们的法律是由政府官员和法学专家设计的，没有经过不同利益群体的充分论辩、谈判和妥协，什么是各方认同的"需要"及其解决方案本来就不清楚，加上各级人大也不能及时有效地发挥作用表达民意，因而法律不能满足现实和时代需要本是十分正常的意料中事。事实上，没有主要利益集团的协商和认同，没有实施立法的民间动力和道德压力，即便符合社会需要的法律也将遭遇既得利益障碍而难以实施。因此，即便政府和专家设计的法是智慧的，人民也难以真正享受其其中的实惠，更不可能从立法过程中学到统治自己的智慧。

尽管如此，对宪法权利的限制仍然不宜以义务性规定的方式出现，因为限制宪法权利的最终目的还是为了保障所有人的权利。由于社会生活的基本事实就是人与人之间的权利经常会发生冲突，对权利的限制是为了所有人的权利可以和谐共存。但如果因此而规定公民义务将容易产生误导，并把宪法降低到和私法同样的地位。界定权利是为了实现一种平衡，但严格地说，这其实并不是某个人的权利与义务之平衡，而是不同人的权利与权利之间的平衡。因此，为了彰显宪法的首要目的，宪法应仍然仅限于规定权利，并在不同的宪法权利发生冲突时界定权利的范围。

相比之下，中国历代皇帝永远是至高无上的;至于皇帝是否要守法、合宪,并不是一个那么有意义的问题，因为无论在理论上究竟应该权大还是法大，既然最高统治者的实际权力是不可质疑、不可制约的，因而实际上很难保证最高权力受到基本法律约束。在中国也不可能发生贵族反叛皇帝的事情，因为我们从来认为这是大逆不道的叛国之罪。虽然孟子也表达过“闻诛一夫纣矣，未闻弑君也”、“君为轻，民为贵”之类的民本主义理想，但是中国从来没有一个超然中立的判断者来判断某个统治者究竟是桀纣还是尧舜;最后还是皇帝自己说了算，而他显然不会否定自己的统治。因此，中国从古至今一直盛行最高权力信仰。这一信仰的自然后果是，任何时候都只允许一个最高统治者，所谓"一山不容二虎"。每当王朝末世、民不聊生之时，便发生农民起义，而起义者成功之后便取而代之，自己做起皇帝来，照样是一朝不容二主。即便偶尔发生分裂，出现了多个国家、多个"皇帝”,也不过是各自占地为王、实行分治.而任何特定地域都只有一个最高统治者。在同一个社会中，我们从来没有在最高层次上通过政治斗争产生妥协，最后产生一部界定各自权利义务的契约——不仅历朝没有，而且近代也没有;革命党不仅没有和清王朝妥协，也未能和袁世凯及大小军阀达成妥协，最后通过"北伐"消灭了各地军阀，实行严格的一党统治:抗战结束后，国共也没能达成妥协，最后还是通过内战决一胜负。这就是中国政治斗争的一贯模式。不可能通过利益集团的斗争达成妥协，这种模式造成了守旧或革命的两个极端。先是礼制的因循守旧，等到古礼完全过时了，又通过政治和文化革命将其一脚踢开，导致中国社会此后在道德真空和政治失序中经历长期动荡，在此不赘述。

或者用公共选择的语言表达，统治成本包括决策失误成本和决策程序成本，而最有效率的统治就是总体成本最小的统治。如果由所有人共同决策（直接民主制),那么决策偏离公共利益的可能性最小，因而决策失误成本最低，但是决策程序成本最高;如果由一个人替所有人决策(君主制),那么决策程序成本最低，但是决策偏离公共利益的可能性最大，决策失误成本最高。这两个极端都不是统治成本最低的状态，因而都不可能是现代政体效仿的对象。相比之下，代议制民主同时具备两方面的优势，决策失误成本和程序成本都相当有限，因而是综合成本最低、效率最高的统治状态。

法律为了公共利益而限制人的自由，宪法则为了人的自由而限制法律的限制;法律衡量人的行为是否危害公共利益，宪法则衡量法律是否侵犯个人权利。在这个意义上，宪法是法律的法律，是衡量法律的标准，也是支撑法网的权利框架；一旦法网收得过紧，宪法的权利支架即发挥显现作用。从功能主义视角来看，宪法不同于普通法律的独特作用在于保障公民权利。在这一点上，宪法和普通法律的作用力正好相反:虽然宪法和普通主法律都是为了使所有人都更好地享受自由，但是普通法律为此目的而限制人的部分自由，宪法则要求普通法律回归其原初目的。