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此书摘本创建于:2017-02-28

从宪法规范到规范宪法

通过本书的论述,读者可初步形成一套属于“规范宪法学”自已的规范理论。其中,既可确立“规范宪法学”的方法论和基本理论,又可就“规范宪法学”最关注的一个系列问题尝试一次“规 …… [ 展开全部 ]
  • 作者:林来梵
  • 出版社:法律出版社
  • 定价:36.00
  • ISBN:9787503633683
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  • 2019-01-28 摘录
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  • 2019-01-28 摘录自第 424 页
    “客观说”则逐渐取代了“主观说”的主流地位,此外,“新主观说”和
    “折衷说”在当代各国的法律解释实践中亦有一定的地位。英国法
    院在法律解释中,一般只以立法意图的观点去强化语义解释,并广
    泛禁止使用“立法准备材料,这就显然倾向于采行“客观说”;而作
    为一个重要的大陆法国家,德国虽然较不重视单纯的语义解释,但
    亦偏向于采行“客观说”;至于美国法院,除了有非常明确的有关立
    法原意的证据之外,一般也推重从立法意图的客观语义角度去解
    释法律:而在日本,法律解释的理论也颇为发达,但基本取向则与
    美国和德国相若。综观之下,只有瑞典等少数西方国家,才坚持采
    用“主观说”的观点。由此可见,在当今世界,随着近代宪法下的议
    会中心主义走向颓势,主张在法律解释上拘泥于立法原意的“主观
    说”,基本上已是一个陈旧的、具有争议性的学理观点
    当然,某种观点到底是否真正合理,并不取决于它是否陈旧,
    甚至不取决于它是否具有争议性。但问题在于:主观说确实在学理上存在着重大的理论缺陷,因为所谓的“立法原意”,只是一个将立法机关拟人化之后所炮制出来的虚构概念,其哲学基础乃是那种古典的理念哲学,而这种哲学,早已被实证主义、价值相对主义等哲学思潮所驳难。这也是“主观说”之所以已趋于式微的深层原
    因之所在。
    其实,即使在目前的中国内地法学界,许多真正认真研究过法律解释理论的学者,基本上亦均不认同“主观说”。譬如,方流芳教授就曾用诺贝尔得主Arow的“多数决悖论”质疑过“立法原意”的概念;③刑法学家陈兴良教授的有关观点,曾被指是属于“折衷说”;而对法律解释作出系统研究、其《民法解释学〉一书备受瞩
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  • 2019-01-28 摘录自第 423 页
    “立法原意”说,是涉及到法律解释目标的一种学说,在学理上
    可称为“主观说”。从比较法的角度看,世界各国的法律解释均尊
    重立法机关的立法意图,但对“立法意图”概念的理解,则有不同的
    界说。一种观点认为,所谓“立法意图”,指的就是立法者制定法律
    时的主观意思,法律解释必须以此为依归,这就是所谓的“主观
    说”。与其相对的“客观说”则认为,法律一经制定,就与立法者的
    意志相分离,成为一种客观的实在,为此法律解释的目标,不在于
    追寻立法者在立法时的那种心理学意义上的意旨,而在于探求存
    在于法律条文本身、或法律规范内部的合理意思,并使之与社会的
    发展变化相调适
    除了主观说和客观说之外,还存在调和这两种观点的“新主观
    说”和“折衷说”。新主观说同样认为法律解释的要务并非在于探
    求立法者在立法时的主观意思,而在于探求法律规范背后的、与之有因果关系的各种利益状态及其权衡结果,以便尽量扩展法律规范的意涵。该学说假定任何法律均存在着广泛的漏洞,主张解释主体在原则上应推测立法者的评价,据此对法律漏洞加以填补,而在无法推测这种评价时才根据社会上占有支配地位的评价以及自已的评价进行填补。而折衷说则主张:解释主体首先应该历史地进行解释,确定立法者的意思,只是当这种意思无法认知或对当下的情势所产生的问题未提供解决基准的情形下,才考虑在法律条文可能的语义范围内,探讨可能的理由和基准,确认合乎当下法律
    适用目的意义。
    k但自20世纪初之后
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  • 2019-01-28 摘录自第 416 页
    然而,由于国务院及其主管部门所制定的行政法规以及委任立法大量出现,而审判机关(人民法院)和检察机关(人民检察院)等所谓的“司法机关”在执法过程中更面临着具体应用法律的向题,为此,全国人大常委会曾于1981年通过了《关于加强法律解释工作的决议(下称(决议),对上述第二层次的法律解释的权限分配,作了重要的规定:(1)凡法律法令条文本身“需要进一步明确界限或作补充规定的”,由全国人大常委会“进行解释或用法令加以规定”;(2)凡属于法院审判工作和检察院检察工作中“具体应用法律的问题的”,分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释,二者的解释如有“原则性的分歧”,则报请全国人大常委会解释或决定;(3)不属于审判和检察工作中的其他法律、法令的具体应用问题,由国务院及其主管部门进行解释;(4)地方性法规由相应
    的地方人大常委会以及地方政府解释。
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  • 2019-01-25 摘录自第 351 页
    立法批准机制一
    预防法律冲突的机制;
    规范选择适用机制
    回避法律冲突的机制;
    立法审查机制
    一消除法律冲突的机制
    《立法法》所设置的法律冲突的解决机制,可视为以上三种具体机制的有机统一。其中,立法批准和立法审查均属于通说所言的“立法监督”中的机制,即〈立法法》制定之前就已确立的解决国内法之法律冲突的机制;而规范的选择适用机制则基本上可视为立法法》所确立的一种新的机制。《立法法》对传统立法监督制度的这种突破与重构,在一定程度上促成了现行中国法律制度中法律冲突解决机制的完善,同时也在客观上带动了其中的违宪审
    查以及其他立法审查制度的发展。
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