门策尔( Menzel)在其《形式性宪法修改的法形式宪法史、宪法学说的研究》论文中指出:决定宪法修改的方式有三种,即仅由议会决定、议会与国民投票共同决定、仅由国民投票决定。国民投票决定的程序基础可谓基于“这样一种要求,即宪法作为国家最高位阶的法有必要予以最强的正当化”,特别是这一程序不仅仅与议会决定在方式、技术、组织上的意义不同,而且在两者差异的背后还存在着这样一种评价,即代表议会的方式只是替代的形式,而国民投票的形式则处于更高等级,这是妥当的”。因而,要理解一国为何执意选取修宪的国民投票来正当化,必须考虑到意识形态的背景

弗里德里希称，因为宪法的决断要作为真正的制宪权的决断,要构成身为限制权力之技术的宪法的基础,必须具备以下三个要件:
第一,决断不是单独的人,而必须是由“不太少的”人进行的;
第二,被统治者必须参与决断,没有被统治者参与的决断是政变,而非制宪;
第三,决断必须是每个决断参与者深思熟虑的结果。将“反对”混同为“反叛的地方不产生真正的决断。因而,宪法决断的必备条件是言论和集会自由。独裁者操控下的全民公投不具有正当性,其理由即在于此。克伦威尔和拿破仑的革命集团希望确立威权体制的决断,就不是制宪权的作用。弗里德里希的这一论点中所包含的基本志向,与我先前所述是基本一致的。

例如,拉班德强烈排斥宪法具有“更高权威”
的命题,而强调宪法的拘束力与法律一样均源于主权者薏忑,他认为,“宪法并不是活动于国家之士的不可思议的权力,它与其他法律一样都是国家的意志行为,因而可根据国家意志面变更”。对拉班德而言,宪法区别于法律的唯一标准结果只不过量沽较难的可变性,亦即被抬高了的形式性法律效力。

西耶斯的逻辑是,国民意志是“合法性的源泉”,它不受任何形式拘束,是自由而独立的,事前规定修宪机关和程序本身就是不正当的( illegitimate);而卢梭则认为,修宪权与制宪权同属于一个机关,依据同一种程序行使。普雷洛( Prelot)称前者是修宪的自发性权力理论( Theorie du pouvoir spontane de revision),后者是形式平衡理论( Theorie du paralle- lime des formes)1

西耶斯认为,国民制宪权的启动是符合自然法的,始终是合法的,因而“国民的意志并不是洗去了法的性质的赤裸裸的实力,其自身即已然是法”。

西耶斯与卢梭不同,其立场是代议制对国民利益而言是必要的。西耶斯认为,“社会成员没必要个别地行使制宪权。他们可以仅仅为这一目的而集会,把他们的信任赋予自身完全不能行使宪制权的代表。”

西耶斯《第三等级是什么》

拥有这种制宪权的“只有国民。因而,国民的制宪权是单一不可分的,在实质和程序上均不受法的限制。“只是基于一种自然法而形成的国民意志,仅凭实际存在便是其始终具有合法性的必要条件,是一切合法性的源泉。”换言之,“无论国民以何种方式表达意志,只要是国民表达的意志,其合法性即已充分。其一切形式都是善的,其意志始终是至高无上的法”。国民能通过制宪权创造任何一种法,这是处于实定法之上自然法所认可的原则。

即使在联邦宪法中,宪法与法律的区别,亦即制宪权与立法权的区别,被认为是其本质原理之一。汉密尔顿( Hami Iton)在《联邦党人文集》中论述道,受委任的权力要服从于委任的始源性权力,人民的意志是始源性的权力,受委任者的意志是被委任的权力,宪法是人民意志的直接表达,法律是接受人民委任者的意志表达,因而法律从属于最高法的宪法,有资格审查法律是否合乎宪法的权力属于司法权。

正如伦普夫( Rumpf)所言,宪法制定权力是一个意识形态的概念,而不关乎制宪的历史事实和法律意义上的权限问题