(2)制宪权是自己存在和有效的前提,受拘束于支撑制宪权的人权理念、特别是构成其核心价值内容的人的人格不可侵犯原则—西德宪法法院判决所说的“存在于一切成文宪法之前超实定的法原则”。该超实定的法原则的具体内容因历史与环境而异,但随着时代而变化的基本原则也并非以相互矛盾的价值为内容,而是统一于人的人格自由和尊严。人的人格自由和尊严是各种法律文化共通的法原则中最为重要的一个核心的、普遍的法原则以这一法原则为核心的价值总和正是近代宪法的“根本规范”。它既不是被假定为“提”的、毫无内容的根本规范(凯尔森),也不是与实定法有霄壤之别的纯粹自然法。正如从日本和德国等战后西欧型民主制宪法中能典型地看到的那样,它是直接有效地“实定化了的超实定的法原则”。制宪权的活动受到该根本规范的内在制约,因而践踏根本规范而创设新的法秩序,并非启动制宪权,而必须说是公然通过事实力量的破坏。

特别是像帕斯卡( Pascal)的那种说法,“纬度提高三度,一切法律推倒重来”,固然夸张但修宪论者所用的比较法逻辑不深究场所和环境的相对性、法律和社会背景,只是表面性的、打上马赛克的构造,其中也有诸多问题亟待更深入的探讨。1

宪法,由政治观之,“乃选择该宪法时发挥作用的政治、经济、社会各种力的平行四边形的合成”。因而,只有确保了各种力的平行、妥协,宪法才有较强的安定性和永续性。

法的解释论直接服务于现实,因而,在这一意义上,其方法就必须必然地具有政治性。排斥其中的政治,其结果就意来
着沦为概念法学。
法的科学则与此相反,直接服务于理论,所以其方法就必须必然地具有科学性和理论性。因而,它当然应当独立于政治。

——宫泽俊义

法学家并不仅仅是法的科学家,而且也并非如此。他同时必须是法的哲学家,每每更必须是法的解释者

——宫泽俊义

在给宪法带来广泛变化的方法中,被称之为宪法变迁的现象一般有以下两点特征:第一,宪法的正文未作形式上的变更,而宪法规范的现实意义发生变化。在这一点上,宪法变迁不同于根据宪法规定的程序对宪法正文加以变更的行为(全面修改、部分修改、增补等)。第二,宪法规范现实意义的变化是无意违反宪法的。因而,在这一点上,宪法变迁与有意识地变更宪法的修宪行为及其性质是不同的。

然而,如果宪法表达简洁、又特别难以修改,即使宪法的正文维持不变,通过制定和修改宪法附属法、国家权力对宪法作出不同解释、成立宪法习惯和惯例等,使宪法规范的现实意义随着时代而发生实质的变化,这种现象也是不可避免的。学者广泛地将这种现象称为宪法变迁。宪法变迁是这种宪法规范的现实意义发生变化的现象,因而必须试着对其意义、类型、尤其是其法的性质进行严密探讨。

“法必须安定,但不能静止。庞德( Pound)的这一说法对宪法而言当然也是有效的。作为国家的最高法,宪法要求有高度的安定性,但“一切宪法与生命一样是始终运动的活着的组织体,它处于无法以可信赖的公式加以把握的、活生生的现实动态之中”(罗文斯坦( Loewenstein))要调和这一安
定性与可变性的矛盾,在宪法技术上有下面两点值得注意:
第一，一般采取简洁的表达。近代宪法的本质在于保护国民的权利和自由,使其免受国家权力专断行使的危险,因而希望限制权力的法规范尽可能地详细。然而,让权力的行使服从过于详细的法规范,随着时代的转变,反过来会产生诸多违宪
的国家行为,损伤宪法的尊严和安定性。

第二,设计与法律修改程序不同要件的宪法修改程序规定。即使宪法规定一般是简洁的,仅以此来适应政治、经济、社会的变动状态也是不可能的。为了既要确保宪法的安定性,又要合法地适应激烈的时代变动,必须承认要通过特别难的程序修
改宪法

韦德尔说,权力的民主正当性在于国民的同意。

霍尔通过研究州过去的实例,得出如下结论(p.52):“即使宪法会议在宪法上获得明文认可,其性质上也是民众性的,与宪法对这一问题保持沉默时大致具有相同地位。换言之,允许召开宪法会议的宪法规定…对人民仅仅是劝告性的。(因而)如果以正规的选举,通过选民说出人民的要求,以此为根据,宪法会议均为有效。宪法禁止宪法会议也罢,承认也罢,对这一问题完全沉默也罢,这都是真理。宪法会议的有效性既不是源于宪法规定,也不是源于立法,而是源于人民自身的根本主权。

我妻荣博士认为：纯粹理论上考虑,如果说修宪应有的手段应更为宽松,则或许有人会说一开始就用宽松的手段不好吗?尽管如此,如今那些希望修改宪法的人们,在其根本思想中,有着极强的心境,想让现行宪法中流消着的民主主义思想逆行。这样一来,如果采取这种让修宪变得容易的手段,我们就不得不坚决予以反对。

Capitant指出，主权在现实中属于国民,关键在于不可被当选者及其政党篡夺。在这些人之上,无论是国民投票也好,还是通过选举的审判也好,在实际上组织表达国民主权的程序都是必不可少的。这对民主的未来而言正是重大问题

不能因此就认为有界限说没有意义。它在法理上确认:在法的层面上,修宪不能破坏以个人人格尊严和自由为核心的基本人权、以及与基本人权密不可分、作为“人类普遍原理”(宪法序言)的民主制原则的本质内容。这一确认在宪法理论的体系中具有极为重要的意义,不容忽视。

无界限说的佐佐木愁一博士的下述主张中得到了清晰的表达:
“法规是以其所规范的社会情势为基础而存在的,而社会情势是变化的,因而以社会情势为基础而存在的法规当然也要随着社会情势的变化而变更…在这里,即使看到国家规定某法规永远不得修改,也无实际意义。法制上即使使用了这种表面看上去是不容修改的文句,其意义也只不过在于规定不轻易修改而已。”
“制宪者将某规范设为宪法的规范而存在时,可能要求人们以同样的态度对待宪法上的规范和作为自然法而存在的规范。这时,该宪法规范也可以说是作为所谓自然法规范而存在的。然而,该宪法规范也因此就不是所谓自然法。教而…若依据宪法的法理,国家无论对于何种宪法规范,均可根据宪法所定的宪法修改程序加以修改。”

西耶斯陈述了如下观念:“宪法不是宪制权的作品,而是制宪权的作品。任何受委任的权力绝不能变更委任的条件。唯有国民,才能行使有别于立法权的制宪权。”西耶斯还补充说道,国民无法为制定宪法而全部集合在一起,“因而,为了让特别的团体行使制宪权,就要由国民来进行选举”