至于对实体自然法的追求,富勒稍致礼节地驳斥了哈特的初始假设,它的中心点是生存的目标:“正如圣托马斯很久之前评论的那样,如果船长的最高目标是保护他的船,他会将船永远停泊在港口。”
相反地,他相信某种更为离奇也更为漂移的东西
如果我们不得不挑出支持和融合人类所有愿望的原则,我们会发现它存在于与同伴维持交流的目标之中…交流不仅仅是维续生存的手段。它是一种活着的方式。正是通过交流,我们继承了人类的历史成就。交流的可能性能够通过让我们确信我们所取得的成就
将丰富未来人类的生活,而缓和我们关于死亡的想法
。e。e
那么,如果
有人要我识别实体自然法的一项重要的,不争的原则
大写的自然法——我会发现它存在于如下命令:开放、维持和保护交流渠道的
完整性,人由此而向他人传达他的感受、情感和愿望。(40

第二性规则的“联合”,而且,在这一联合中,他认为“存在着奥斯丁错误地声称他在强制命令的观念中已找到的东西,即‘法理学的钥匙””。的确,从图景中去掉命令加制裁的观念的做法本身将会留下怎样区分法律规则和纯粹道德规则的问题,但是,哈特并没有解决这
问题。在社会接受和使用的过程中,这个问题完全是此或彼规则
的地位、以及要求服从的规则所施加压力程度的问题

律话语中的语词的用法和语境,希望通过对人们在使用一个语词时实际上想表达什么以及他们在社会存在中赋予词语的角色的理解,获得有关人们头脑中的法律真实的更为有用的图景。有关这一法理学的权威陈述发表于1961年,此时哈特出版了《法律的概念》,本书立即在英美法律理论界确立了其核心地位,并巍然屹立三十年。《法律的概念》篇幅不长也不十分详尽,但它弓引发了大量的著述,并且,无论它有怎样的错误,都必须被视为20世纪法理学的开创性著作之

织的经济障碍和社会特征,它们实际上限制了公民自由和平等”。国家学说领域的德国重要学者认为国家目的的当代问题是“促进人格发展,社会正义,经济繁荣和稳定,保障法律、秩序及外部安全;(其实现是通过将这些目标置于)正常的相互平衡关系,并在它们之间确定有关优先性和可能的最佳折中的正确平衡”。[6)有关国家是什么的这些当代观念回顾了战前罗斯科·庞德的学说,庞德认为法律的地位是旨在最小化“摩擦和浪费”的“社会工程”机制。但是,在他们对个人重要性及他或她的人格充分实现的强调中,他们看来也回应了天主教的具体教义,有关后者的最早例子是利奥十三世发布的通谕《不朽的神》( Immortale dei,1885年)及此前的圣托马斯的学说,他们
认为国家的职能在于提供支持个人发展的条件

在上文援引的段落中,当显然与所有周围伦理或其他问题分裂
的凯尔森的X射线投射的时候,我们看到了法律的骨骼,它不承担
公法与私法之间存在的重大区别。但是,其他的二元论也从凯尔森
的奇异屏幕上消失了。比如说,主观和客观“权利”之间不再有区
别;我们所说的及于某物的个人“权利”只是“特殊的表述,主观法律
具体化的体现”,它在任何内容上都不过是迫使他人不以这种或那种
方式干涉个人的规范或规范丛。(62)自然人与法人之间的区分,事实
上,即自然人作为法律制度中的基本元素的观念,也同样被消解掉
了:“人”的观念不过是“在人类学思想影响下创设出来的辅助工具”,
因此,不过是影响Ⅹ或Y的复杂法律规范的人格化;拟制或法人(公
司等)的法律资格可以被分解为组成它们的个人的法律资格。(6甚至分权理论也无足道也;司法判决和行政命令表征的都是公共政策的实现,它们都参与了高级规范“具体化”的进程。(64)最终,“国家”和“法律”的区别也消失了,因为对国家的描述依据—除此之外别无意义—形成其架构和机制的规范,而这些适格的规范与整个法
律制度中的其他规范并无二致。(65〕

在19世纪,自然法业已从所有未接受天主教教会(它在1879年宣布圣托马斯阿奎那的理论是自己的正式教义)直接影响的所有思想流派中淡出。到20世纪,自然法仍然繁荣于天主教的情境中;然而,在天主教世界之外,自然法也体验了强有力的复兴,尤以第二次
世界大战结束后不久的年代里。

埃林又回到了如下观点:事实上,至少上诉法院的工作中正当存在的可预期因素,以及众多“稳定因素”的存在使人们能够得以合理“估计”其判决。25)因此,美国现实主义运动在其早期阶段似乎采取了中庸的态度:在可预测性的意义上,法律的确定性是不可获致的;无论如何,在先例主导的氛围中,可靠的良好标准是由真正试图适用客观规范的高等法院提供的;另一方面,有关生活真实及其可能影响司
法的方式的研究得到了鼓励。

弗兰克本人把现实主义者区分为两组,分别称之为“规则怀疑论者”和“事实怀疑论者”(他自己属于后者)。规则怀疑论者对法律确定性和可预测性的怀疑没有逾越如下界限:即主张在“书面”规则背后,其他看不到的、不公开的有效价值竟有可能决定特定案件的结果;这些价值作用于法官的思想中,而规则怀疑论者所关注的法官是上诉法院的法官。当然,更为彻底的事实怀疑论者接受规则怀疑论者对书面规则的怀疑,但走得更远;案件事实的确定—事实必定发生于任何人意欲适用规则之前—本身就是极为不确定的过程;各种因素都可能决定法官(在现实主义的这一分支看来,以初审法院的法官为典型)和陪审团将接受什么样的“事实”,其中许多因素都是没有被人意识到的。可能起决定作用的不仅仅是不精确的、为人疏忽

益,反过来,保护个人权利也属社会利益。耶林并没有提供在具体情形中,可能有助于法官或立法者的,有关利益相对分量的计算公式(耶林在20世纪的后继者们也没有这样做);而且,在今天看来,他的关于法律在互赖的个人组成的社会中的社会作用的观点也是陈腐的。但是,在提出法律是调和个人和群体目标,并平衡个人和群体利
益的社会机制方面是第一人。

初作为自然法恒定叙述的东西随着自然法的没落而宣告终结。发索
Guido fasso)说,“作为一个历史问题,”
这一进程仰赖的初始假设是立法者只需把理性的规定翻译成制定法的形式,而这一实定法不过是公开的宣言,是自然法具有义务性
效力的确认。事实上,立法者的命令被视为法律的渊源;而自然法
在短暂地被尊崇为法典的本质以后,很快为人遗忘和挫败。理性和
意志之间悠久冲突的终结体现为前者的主张得以表面上的接受,而
在现实中大获全胜的是后者。(9〕

我们在第七章中看到,趋向为在规划好的稳定法典中进行法律整合的运动,部分地是出于对多种地方法律制度共存的国家问题的回应,也是对理性的组织力量的时代信仰的体现,一这是启蒙时代最重要的确定性。这一运动在法律领域的最著名成就是《法国民法典》,自18世纪末期开始起草,于1804年生效(正如我们看到的那样,尽管它在很大程度上坚守了法国的传统规则,但就整体而言,无
论如何称不上是理性主义的创新)。《法国民法典》赢得了世界性的
声名,它对而后比利时、荷兰、意大利、西班牙和前西班牙殖民地国家
法典的制定产生了重要影响。进而言之,形塑它的精神和历史情境
对20世纪主要法律观念的形成具有重要意义,这就是“实证主义”的
法律观念,认为本质且惟一真实的法律形式是立法(意为制定“法”的
1 s positiue是“实证主义”的语源

那将是一个没有阶级的社会,所以将不再存在辩证矛盾的动力。政府将会消失,最多只会存在“管理机构”。那些掌握这一进程的秘密的人将会看到,所有这一切都必将发生;但是,当然地,正如这一事件本身是可欲的,它要求行动主义者促进这个进程。G·H·萨拜因指出了马克思主义对财富及其为阶级控制的评价与加尔文主义对上帝意志的评价之间的亲合性,在后者看来,所有的未来事件,比如个人灵
魂的归宿,都是预先决定好了的:历史必然性“不仅意味着因果,可欲
性抑或道德义务,而且同时意味着三者”;不过,“加尔文主义者称之
为神学,而黑格尔和马克思主义者称之为科学’。”(7)无论如何,显
然,在马克思的体系中,任何认为国家在相互竞争的利益中处于中立
地位,以及它处在与之不同的平台上的思想都是虚幻或欺骗性的

在同一本《权利哲学》中,黑格尔解释说,他真诚信仰的是我天理解的意义上的个人自由及个人价值,并为罪恶的或压制性的国家的存在感到痛心;他说,国家“不是理想的艺术作品;它耸立在大跑上,于是也处在荒诞、偶然性和错误的场域中,而坏的行为可能在多方面损伤它”,而且,他不认同柏拉图设计的理想国,因为在这一国家中,“个人自由没有地位”,而个人自由是必须予以尊重的自由,比如允许人们在生活中选择自己的职业的自由。(4)但是,容易看到诸如上文援引的,那些激烈的狂想曲何以能够经由后世的著作家们导向对粗糙而简单形式的国家的赞颂,事实上也就是这样的,他们既不考虑黑格尔浓墨重彩地叙述的是伦理国家,而非政治国家的事实,也不考虑黑格尔显然表达了对最充分的现代意涵上的自由和个人的认
同。

设计的国家类型
经济自由主义
然后,说明它在后期怎日益出于社会目的向经济管制演化,这一演化不仅承受了新兴政力量的压力,而且出于对革命所引致的恐惧的审慎回应。还可以谈那些起源于19世纪、对20世纪产生重大影响的国家哲学,即
尔和马克思的国家哲学。

关于19世纪,可以以此为开端:试着描述19世纪前半叶的政治