ilitarianism of Rights),按照这种功利主义,为了更重要
的或更多的权利,一些权利可以被践踏。诺齐克指出,这
种权利功利主义的根本错误在于:它没有认真看待个人权
利的独特性和惟一性,它实际上是把适用于个人选择的原
扩大到社会选择领域。的确,个人一般都会为了获得更
大的利益或者避免更大的痛苦而自愿选择和承受相对较小的痛苦和牺牲,这对具体个人来说是有益的。但在社会领域,我们却无权为了社会整体利益或者大多数人的利益而牺牲某个人或少数人的利益,其原因就在于社会只存在着个人,每个人在道德上具有同等的尊严,谁也不能凌驾于他人之上,谁也不能要求他人为自己作出牺牲。因此,从根本上说,不仅要把权利看做是否定性的,而且要将其看做是对行为提供的“边际限制”( Side constraints)

伯林以后,西方自由主义法学分为两支。一支以罗尔斯为代表,力图以平等对自由权之间的冲突进行协调,对自由权进行理性的系统化;另一支以诺齐克和德沃金为代表,他们发挥了伯林的权利的绝对性的主张。因为罗尔斯、德沃金通常被我国学界划入新自然法学派别之内,为避免与本套书中的其他内容冲突,下面仅对诺齐克新自由
主义法学进行解析。

18自由主义法学
内的限制恰恰是维护自由的条件。按照哈耶克的看法,所
谓“免于限制的自由”是无法实现的,问题的关键在于应用
必要限制的条件下如何保护所有人获得最大的自由,“要做到这一点,就必须借助抽象的规则来始终如一地限制所有人的自由。这些规则一方面阻止别人对个人施加任意的或者带有歧视性的强制,另一方面又阻止个人侵犯他人的自由领地。简言之,我们必须用共同的抽象规则取代共同的具体目标…对共同抽象规则的遵奉(不管它们多么让人感到是个负担)却可以给最卓越的自由、最丰富的多
样性提供最大的机会。”(36

是在荒溴中建构制度,就整个文明社会而言,是经过许多人的才智、经过无数代人的努力,在不断试错的基础上逐渐累积进化而来的,各种实在的制度,包括法律制度宗教制度等并不是人类的智慧预先设计的产物,而是以一种累
积的方式逐渐进化发展起来的
哈耶克对建构理性主义采取了批判的木

哈耶克认为,思想家或法学家在进行科学研究的时
候,有两种观察人类行为模式的方法,即建构理性主义和
进化理性主义。建构理性主义以笛卡尔、霍布斯、卢梭和
边沁等人为代表。建构理性主义只相信那些在逻辑上能
够从清楚明白的前提中推导出来的东西,并且认为纯粹理
性可以帮助人们建构任何体系和制度。因此,建构理性主
义者多多少少有些夸大理性的力量,他们经常蔑视和贬低
未经理性有意识设计的事物,他们认为,所有的社会制度
都是而且应当是精心设计的产物,道德、宗教、法律、语言
市场等制度都源于人们的发明和设计。
与建构理性主义者不同,一些思想家如亚当·斯密、
休谟、伯克、弗格森、芒德维尔、托克维尔等则以进化理性
主义的思路思考人类社会及其制度。他们认为,人类进化
尤其是制度进化虽然在很大程度上依靠理性,但是,个人
理性是十分有限和不完全的,理性在人类的特定事物中起
着相当小的作用,人类之所以能够在包括法律制度在内的各种社会制度中取得很大成就,完全是依赖于一个“非个人的和无个性特征的社会过程”,依靠这一过程,个人所创造的成就完全能够超出其所知的范围,但每一个个体并不

由主义理论的奠基人,哈耶克坚决反对社会主义、纳粹主义、集权主义、国家主义、福利国家主义,他认为,这些主义都是19世纪以来实证主义方法论和“自然科学方法普遍有效论的虚妄”,正是这些主义造成了对自由主义的政治经济法律观念和理论的侵害,因此,新自由主义必须重申
和进一步校正、确立自己的理论基础。

古典自由主义法学自其产生以后,经过了近两个世纪
的发展,到密尔的时代已经达到了其所能达到的最高程
度,密尔无疑是这一时代自由主义法学的最详尽的阐释者。这主要表现在密尔在《论自由》一书中对自由的论述有许多精彩之处,如他对人类自由领域的内容范围的阐述,把自由理解为个人和社会权力的划分,特别是在关于个人自由与社会自由的对立统一的关系的论述中不把法律看成是与自由对立的东西等,都是古典自由主义法学家
思想境界的制高点。

第四节密尔:古典自由主义法学的集大成者
约翰·斯图尔特·密尔( John Stuart Mill,1806
1873),是19世纪英国著名的自由主义法学家、思想家。如果说17世纪到18世纪初的洛克作为自由主义法学的鼻祖开创了古典自由主义法学先河的话,那么,9世纪的约翰·斯图尔特·密尔则将古典自由主义法学发展到了真正体系化和系统化的阶段。可以毫不夸张地说,约翰·斯图尔特·密尔以其《论自由》等名著,将古典自由主义法学阐释得淋漓尽致,可堪为古典自由主义法学的集大成者。

关于什么是自由,孟德斯鸠说:“没有一个词比自由有更多的含义并在人们意识中留下不同印象了。”按照他的看法,自由有两种:一是哲学上的自由;二是政治上的自由。所谓“哲学的自由,是要能够行使自己的意志,或者,至少(如果应从所有的体系来说的话)自己相信是在行使自己的意志。政治的自由是要有安全,或者至少自己相信有安全。”政治上的自由又可以分为两类:一类是同政制相联系的自由,一类是同公民相联系的自由。孟德斯鸠重点
探讨了这两类自由与法律的关系。

孟德斯鸠对法进行研究的重心是人为法,而对人为注研究的核心是研究法的精神。那么,什么是法的精神呢按照孟德斯鸠的说法,法的精神实际上是指下列几种关
系:第一,法律应该同已经建立或将要建立的政体的性质和原则有关系,不论这些法律是组成政体的政治法规,还
是维持政体的民事法规;第二,法律应该同国家的自然状态有关系;同寒、热温的气候有关系;同土地的质量、面积、地势有关系;同农
猎、牧各种人们的生活方式有关系第三,法律应该同政制所能容忍的自由有关系;同居
民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯有关系;
第四,法律同法律之间也应该有关系,法律应该同它们的渊源、同立法者的目的以及作为法律建立基础的秩序
也有关系。
总之,以上“这些关系综合起来就构成所谓‘法的精
神
5步

孟德斯鸠认为,由于人类天生希望过社会的自由生活,于是,人们建立了社会和国家。国家建立后,人们在失去自身软弱和自然平等的同时,也使国与国、人与人之间处在了一种战争状态,这两种战争状态使人与人之间的法律建立了起来,也就是人为法。他进一步说,所谓人为法“一般的说,法律,在它支配着的地球上所有人民的场合,就是人类的理性;每个国家的政治法规和民事法规应该只
是把这种人类理性适用于个别的情况。”

利
布坎南认为,政治过程的结果取决于“博弈规则”,即
广义的制度,因此必须强调制度规则形成的极端重要性和
制度改革的必要性。在他看来,企图对政治家进行游说或
对某一事件的结局施加影响往往是徒劳无益的。因为在
制度规则已定的情况下,事情的结果在很大程度上就由各种政治机构和占统治地位的一群政治家所决定。他认为,
只有制度的约束才是最有效的约束,只有通过制度结构的
改革才可能改变行为的非理想化。当前的急迫任务是进行一场制度机构改革,以重新构造民主政治制度,特别是建立起一个能够有效地制约政府行为的政治决策体系,以从根本上限制国家干预的无限扩大。这就是公共选择学派的“制度改革论”,这也是公共选择学派的行动纲领。在所有的制度改革中,宪法改革是最最重要的。布坎南力求通过新“宪章运动”,重建基本宪法规则,并通过新的宪法
规则来约束政府的权力。

个目的。在弗里德曼看来,在现实生活中,没有一个社会
能够完全按指挥原则运行,也没有一个社会能够完全通过
自愿的合作来运行,关键是两者如何结合。指挥成分占支
配地位的经济只能艰难地运行,自愿交易占支配地位的经济才具有促进繁荣和人类自由的潜力。他在与其夫人罗斯·弗里德曼合著的《自由选择》一书中,借用了一个众所周知的故事—小铅笔的家谱,来形象地说明人们的自愿交易或合作是如何发生的。在铅笔的制作过程中,成千上

程度上改变了古典和新古典学派强调纯粹的“自由放任”完全排斥政府干预经济的主张,而是强调以自由放任为主导,以政府调控为辅助,这就把政府从一个单纯的私有财产的“守夜人”位置提升为自由竞争的“裁判员”的位置,事实上是承认了政府干预对资本主义经济发展有不可或缺
的积极作用。