“客观说”则逐渐取代了“主观说”的主流地位,此外,“新主观说”和
“折衷说”在当代各国的法律解释实践中亦有一定的地位。英国法
院在法律解释中,一般只以立法意图的观点去强化语义解释,并广
泛禁止使用“立法准备材料,这就显然倾向于采行“客观说”;而作
为一个重要的大陆法国家,德国虽然较不重视单纯的语义解释,但
亦偏向于采行“客观说”;至于美国法院,除了有非常明确的有关立
法原意的证据之外,一般也推重从立法意图的客观语义角度去解
释法律:而在日本,法律解释的理论也颇为发达,但基本取向则与
美国和德国相若。综观之下,只有瑞典等少数西方国家,才坚持采
用“主观说”的观点。由此可见,在当今世界,随着近代宪法下的议
会中心主义走向颓势,主张在法律解释上拘泥于立法原意的“主观
说”,基本上已是一个陈旧的、具有争议性的学理观点
当然,某种观点到底是否真正合理,并不取决于它是否陈旧,
甚至不取决于它是否具有争议性。但问题在于:主观说确实在学理上存在着重大的理论缺陷,因为所谓的“立法原意”,只是一个将立法机关拟人化之后所炮制出来的虚构概念,其哲学基础乃是那种古典的理念哲学,而这种哲学,早已被实证主义、价值相对主义等哲学思潮所驳难。这也是“主观说”之所以已趋于式微的深层原
因之所在。
其实,即使在目前的中国内地法学界,许多真正认真研究过法律解释理论的学者,基本上亦均不认同“主观说”。譬如,方流芳教授就曾用诺贝尔得主Arow的“多数决悖论”质疑过“立法原意”的概念;③刑法学家陈兴良教授的有关观点,曾被指是属于“折衷说”;而对法律解释作出系统研究、其《民法解释学〉一书备受瞩

“立法原意”说,是涉及到法律解释目标的一种学说,在学理上
可称为“主观说”。从比较法的角度看,世界各国的法律解释均尊
重立法机关的立法意图,但对“立法意图”概念的理解,则有不同的
界说。一种观点认为,所谓“立法意图”,指的就是立法者制定法律
时的主观意思,法律解释必须以此为依归,这就是所谓的“主观
说”。与其相对的“客观说”则认为,法律一经制定,就与立法者的
意志相分离,成为一种客观的实在,为此法律解释的目标,不在于
追寻立法者在立法时的那种心理学意义上的意旨,而在于探求存
在于法律条文本身、或法律规范内部的合理意思,并使之与社会的
发展变化相调适
除了主观说和客观说之外,还存在调和这两种观点的“新主观
说”和“折衷说”。新主观说同样认为法律解释的要务并非在于探
求立法者在立法时的主观意思,而在于探求法律规范背后的、与之有因果关系的各种利益状态及其权衡结果,以便尽量扩展法律规范的意涵。该学说假定任何法律均存在着广泛的漏洞,主张解释主体在原则上应推测立法者的评价,据此对法律漏洞加以填补,而在无法推测这种评价时才根据社会上占有支配地位的评价以及自已的评价进行填补。而折衷说则主张:解释主体首先应该历史地进行解释,确定立法者的意思,只是当这种意思无法认知或对当下的情势所产生的问题未提供解决基准的情形下,才考虑在法律条文可能的语义范围内,探讨可能的理由和基准,确认合乎当下法律
适用目的意义。
k但自20世纪初之后

然而,由于国务院及其主管部门所制定的行政法规以及委任立法大量出现,而审判机关(人民法院)和检察机关(人民检察院)等所谓的“司法机关”在执法过程中更面临着具体应用法律的向题,为此,全国人大常委会曾于1981年通过了《关于加强法律解释工作的决议(下称(决议),对上述第二层次的法律解释的权限分配,作了重要的规定:(1)凡法律法令条文本身“需要进一步明确界限或作补充规定的”,由全国人大常委会“进行解释或用法令加以规定”;(2)凡属于法院审判工作和检察院检察工作中“具体应用法律的问题的”,分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释,二者的解释如有“原则性的分歧”,则报请全国人大常委会解释或决定;(3)不属于审判和检察工作中的其他法律、法令的具体应用问题,由国务院及其主管部门进行解释;(4)地方性法规由相应
的地方人大常委会以及地方政府解释。

立法批准机制一
预防法律冲突的机制;
规范选择适用机制
回避法律冲突的机制;
立法审查机制
一消除法律冲突的机制
《立法法》所设置的法律冲突的解决机制,可视为以上三种具体机制的有机统一。其中,立法批准和立法审查均属于通说所言的“立法监督”中的机制,即〈立法法》制定之前就已确立的解决国内法之法律冲突的机制;而规范的选择适用机制则基本上可视为立法法》所确立的一种新的机制。《立法法》对传统立法监督制度的这种突破与重构,在一定程度上促成了现行中国法律制度中法律冲突解决机制的完善,同时也在客观上带动了其中的违宪审
查以及其他立法审查制度的发展。

笔者认为,在我国宪法学界,迄今的通说是认为所谓的宪法监督就是“监督宪法实施的活动”,④而作为一种制度,其任务在于“制止违先活动保证宪法的贯彻执行”,其内容则包括“对各种可能产生的违宪活动进行审查”,并把当代世界各国的诸种违宪审查制度均纳入其所设定的“宪法监督制度”这一范畴之中加以界说。如果透过比较宪法学的“广角镜”来审视这一学说,这种以中国特有的概念兜进”外国相应制度的思路的确显得饶有趣味然而,根据这一学说所界定的内容,其实也可反过来用“违宪审查制度”这一概念来概括我国的“宪法监督制度”,而且这种概念的转换亦更具妥当性。实际上,与上述的通说不同,我国另一种颇具有
代表性的学说就采取了这种“反其道而行之”的方式。O

谓的“宪法监督制度”纳入违宪审査制度的概念之内加以考察。当
然,这里所言的“宪法监督制度”,乃指我国现行先法第62条第(2)
项以及第67条第(1)项所规定的全国人大及其常委会“监督宪法
的实施”的那种制度。之所以说该制度属于一种违宪审查制度,乃是因为全国人大及其常委会的“监督”并不是一种单纯的“作壁上观”,根据宪法本身的规定,全国人大拥有“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”等职权,而全国人大常委会亦拥有解释宪法、撤销同宪法或法律相抵触的行政法规、行政决定和行政命令以及地方性法规或决议等强有力的权限。0所谓宪法监督制度,其具体的内容就体现在这里,而不是抽象的、消极不作为的、宪法第62条第(2)项以及第67条第(1)项字面意义上的
那种“监督宪法的实施”。将全国人大及其常委会的宪法监督制度理解为一种违宪审查制度的另一个好处在于,这样可便于我们把广义上的宪法监督与违宪审查制度区别开来,前者可视为广泛包括了一般公民、社会团体、其他国家机关对宪法实施的监督的活动,这些监督自然也是我国宪法规范内在所期待的一种机制,为此也可在宪法秩序之内形成一种制度,而这种制度则可直接纳入宪法保障制度的范畴。

K列文斯坦所言的这种“领域”,实际上也就是留待民法(市民法)自行去调整的市民社会的空间,国家权力对此不能涉足,也无能涉足。这就“不得不”形成了市民社会或个人与政治国家之间、即私法领域与一般公法领域之间的并立和对峙,而宪法恰好居于其中,并确认和维护这种奇妙的秩序,使之构成一种“客观”的“宪法秩序的结构”。而宪法要实现这一目的和功能,就必须拥有既超越民法等一切私法、又超越行政法等其他一般公法的地位这便是宪法至上原理产生的历史根源,也是宪法获得最高法地位
的客观基础

其实,就前苏联当时所处于的历史背景而言,“根本法”之调是一个比“宪法”的概念更具有技术性的术语。如前所述,在西方近代市民革命以后,“宪法”( constitution)一词是与人权保障以及权力制约等特定的价值或原则密不可分的概念。然而,“根本法”
的术语,则肇源于欧洲中世纪的 Leges fundamentales、 Grundgesetz等用语,泛指某种有关国家组织一般原则的总规范。前苏联将宪法谓之为“根本法”或“根本大法”,体现了某种具有强烈意识形态动机的策略,即为了批判或抹去西方传统宪法的内在特质,刻意在正面意义上回避采用“宪法”的概念,代之以“根本法”的用语,而后者正好是一个宽泛的术语,并没有特定的价值意味。所以,孙中山把宪法理解为“立国的根本大法”或“治国的根本大法”,并进而推定中国的“封建专制时代……也有宪法”,这也就并非纯属偶
然了

我们没有必要不对其加以重视。然而,必须看到,由于在现实中不存在具有实效性的违宪审查制度或宪法诉讼机制,所以在目前的我国宪法学领域中,那种精微缜密的注释宪法学尚难以成就,即使成就了,亦不可能为实在的宪法规范获取稳定性、实效性以及规范价值的功能找到根本的出路。这种根本的出路只有一条,那就是:通过改革开放以及社会主义市场经济的形成和发展这样一个必要的历史阶段,中国宪法最终修成正果,成为实至名归的规范宪
法。

基本权利为终极的价值目标。当然,为了行使这种统治权,尤其是为了调整不同王体之间各种基本权利的相互冲突,并力图维护和增进社会的公共利益,国家不得不要求全体公民履行一定的基本义务。然而,由此正可看出,在某种意义上,公民的基本义务并非直接基于其所享有的基本权利而产生的,而是通过国家权力这
媒介的作用而形成的。质言之,公民的宪法义务乃是以基于公
民的基本权利而产生的国家权力的作用为条件而生成的实在。

具体而言,申诉权可包括公民基于个人的政治意志或公共利
益而对国家机关或其工作人员提出非批评性或非建议性的纯属个人疑问或主张之意义上的申诉权,也包括公民针对国家机关或其工作人员对其个人法益的处置进行投诉之意义上的申诉权,前者属于政治性的权利,而后者则属于非政治性的权利:同理而论,控告权亦可包括公民针对国家机关或其工作人员的各种违法或失职行为的控告权以及公民针对国家机关或其工作人员对其个人合法权益的不法侵害的控告权这两种不同性质的权利,前者同样属于政治性的权利,而后者则属于非政治性的权利。正如我们在本编第三章中所指出的那样,作为政治性权利的申诉权和控告权可视为实体性的权利,即可纳入监督权的范畴;而作为非政治性的申诉权和控告权则
多属于程序性的权利,即我们所言的“获得权利救济的权利”。

②权利保障说
侧重于把财产权理解为一种纯然的个人的人权,认为不可侵犯条款的宪法含义在于保障作为人权的财产权,这种学说即所调
的权利保障说。

⑤上从这一意义上而论,与其说生存权是首要人权,毋宁说作为其前提的、公民独立营生过程中的各种权利、如公民的其他社会经济权利、尤其是经济自由权计更为重要。然而,这是否意味着可将后者这些权利视为“首要人权”呢?有关这一点,国内外宪法学上均可能存有争议。但是无论如何,将宪法学意义上的生存权定位为首要人权,不但将会单方面地加重国家的义务和负担,而且也将为国家过当地介入私法领域提供了依据。当然,确认生存权的非首要人权地位,并不可能为国家推卸责任,因为国家毕竟要为公民实现生存权承担相应的义务,但更重要的是还必须为公民实现其独立
专生过程中的各种权利而承担相应的义务。

显示出其重要的现实意义。然而另一方面也应看到,生存权本身
也具有一定的界限。公民行使这种权利,必须以已经尽到了劳动
的义务或且无法实现(或无法完全实现)劳动权为前提。换言之,公民只有在穷尽了独立营构自己生活的途径之后仍不足以维持健康和文化意义上最低限度的生活状况之下,才可针对国家而享有现实的生存权。这是生存权作为一种权利所具有的最主要的内在界限。同时,毋庸赘言,作为一种社会权利,生存权的实现当然受到一个国家或社会的生产力发展水平、经济发展程度以及人口状况等社会经济条件的制约。当然,这就属于生存权作为一种权利在法社会学意义的界限,而非其在规范宪法学意义上所具
有的界限了。
。容内直可