纯青”的意境。在他看来,如果正义主要意味着“分配的正义”的话,那么法律权利的分配与经济资源的分配就具有互换性,正义
的诉求与它的价格必须联系在一起考虑

效率性是理解波斯纳理论的关键概念。它包括以下一些前提
和内容:(1)“经济人”的作为法律主体而采取合理行为的前提行为的合理性根据两个指标来衡量,一个是选择的内在统一连贯性,另一个是私利的最大化(p.382,原文页码,即本书边码,下同)。(2)法律决定应该使受益方在补偿损失之后仍有残余利益的前提。它是从经济学的帕累托优越和最优的假说演变而来的,以个人可以财物和服务支付的货币评价之和作为衡量指标。这一前提也称为(财富最大化假说”。波斯纳认为普通法在很多方面可以满足财富最大化的交易要求(pp.356f)。(3)把财富的最大化当作伦理基准的前提。波斯纳为了与功利主义划清界限,对效率与正义的统一进行了说明,从事先的合意和补偿的角度分析了以财
富最大化为法律目的的正当性。值得注意的是,“法与经济学”旦以合意作为伦理正当化的根据,就意味着向基于承诺原理的“权利哲学”求和的立场转变。但是,由于“财富最大化”的结果必然是收入分配的不平等,在这里合意的正当化效果不能不打很
大的折扣。

鲤”的不可获得性、研究对文化和社会制度的依赖性,以及最重要的是坚持社会思想和活动的价值是实现人类宝贵目的的工具而不是目的自身。这些倾向不具有政治特点,在科学家身上比在律师身上更为典型(而且在一种重要意义上,实用主义就是科学研究的职业道德)。我认为这些倾向可以为更清楚地理解法律指出道路。目前学术界和司法部门对法律的理解具有过多的神学色彩对权威、确信、词藻和传统强调过多,而对后果以及测定后果的社
会科学技术强调太少。太多自信,太少好奇心,对其他学科的贡献尊重不够。法理学自身就过于庄重并自视过重。其信徒写作的
论文太严肃、太神圣、太苛刻。法律和宗教曾长期交织在一起,今
天仍留有许多类似和重合。〔4法律也有其大牧师、神圣的文本和
神牛、神秘的阐释、道袍和神庙、礼节和仪式。

的风味之一。在我认为情趣相近的意义上,实用主义意味着具体地、实验性地、不带幻想地看问题,完全意识到人类理性的局限性,感受到人类知识的“地方性”、文化之间翻译的艰难性、“真

真理而在于为社会需要证明是合理的信仰这不一定就使实用主义对科学不友好,远远不是,但它将科学哲学的着重点从通过观察发现自然规律转到依据人们预测和控制他们的自然环境和社会环境的欲望而提出的关于自然(包括人和社会)的理论上来。这种潜含义后来在库恩的著作中变得明确了,即科学理论是人类需要和欲望的功能而不是事物的本来面目,因此,在一个特定题目上各种理论的承续不需要造成一种科学知
识的线性增长。科学在实用卡义看来是一种社会的事业

观点认为心灵就像
部照相枷L
社会以及诸如此类的活动
目瓜规律确定的自然系
这种观点是广义上的科学观点,但也是在混乱的感觉印象之
后藏着一个浸染了柏拉图意味的世界秩序的观点,它受到了浪漫
主义诗人(例如布莱克和华滋华斯)和浪漫主义哲学家的挑战。
们强调世界的可塑性,特别是人类想象的融合力。他们将制度约
束和所有其他对人类追求的限制贬黜为仅仅是偶然的;他们感到
科学太沉闷了;他们赞美社会归属感,一种个人与人类以及与
然的同一感,一种无限潜力感,如同一个婴儿所感受的那样。他
们是普罗米修斯式的人。这一派中的美国的主要代表是爱默生,他
将他的思想痕迹留在皮尔士和霍姆斯等人身上。爱默生的欧洲对
应人物(同时也是崇拜者)是尼采。皮尔士、霍姆斯、甚至尼采
在一种精确的意义上(如果有精确的意义的话)都不是“浪漫
派”。只是有一点,他们都希望将注意力从观察着的主体与客观实
体无论是自然还是社会实体
之间的一种被动的、思考的
关系转移到努力着的人类与那些使他们烦扰并追求克服的问题之
间的积极的、创造性的关系上来。他们认为思想是一种意志发挥
有助于人类的某些欲望(在此,我们看到实用主义和功利主义之
间的联系),他们认为社会制度无论是科学、法律或
宗教464都是流动着的人类欲望的产物而不是对这些欲望的外部实体的反
映
这种解释应当有助于我们理解为什么“真理”对实用主义者
来说是一个有毛病的概念。它的精髓含义说到底就是观察者的独
立性,而这恰是实用主义者趋于否认的。因此,毫不奇怪,实用
主义者对界定真理所捅的刀子真理只是从长期看来人们注定
会相信的东西(皮尔士),真理就是那些相信了就会有用的东西
(詹姆士),或者真理是在各种思想的竞争中存活下来的东西(霍
姆斯)
都为悖论所撕裂。实用十Y者的直而帮宣个不在于

这幅图画实在是太简单了。17和18世纪科学的胜利,特别是牛顿物理学的胜利使大多数思考的人们信服物理宇宙具有一个统
的结构,并可以为人的理性所把握;并且看起来人性和人类社会制度也许具有相似的机械性结构。这种世界观的出现将人类放进一个观察的模子。通过感觉、测量和数学,认为人们的思想将
会发现自然的秘密
包括作为自然的一部分的心智以及社会互动的规律:这些规律规定了平衡统治、符合供需原则的经济行为
以及基于不变的心理学和人类行为原则的道德和法律原则。这种

律相联系的界定。实用主义的常规传统开始于皮尔士,尽管他自己将基本观点的功劳归于一个律师朋友格林(N.St.J. Green)。从皮尔土那里指挥棒传给了詹姆士,然后是杜威、米德、以及英国实用主义者F.S.C.希勒(F.S.C. Schiller)。实用主义运动对法律现实主义知识的形式和内容都有很大影响。但随着第二次世界大战的到来,哲学实用主义和法律现实主义看上去都过时了,前者为逻辑实证主义和其他“坚实的”分析哲学所取代,后者则被吸收到法律主流特别是“法律过程”学派,在1950年代,法律过程学派升至其顶点。从1960开始,随着逻辑实证主义的式微,实用主义又随着罗蒂冲杀回来,随后而来的是1970年代批判法学
法律现实主义的激进后裔,在1980年代则是法律新实用主义学派,包括一些女权主义者。在这一解释中,实用主义无论是原始的还是其新变化,都主张进步地、更断然地拒绝启蒙主义的两元论,诸如主观和客观、思想和肉体、感觉和实在、形式和实质,这些两元论被认为是一种保守主义的社会、政治和法律秩序的支
c1o回到hA日l曰

律相联系的界定。实用主义的常规传统开始于皮尔士,尽管他自己将基本观点的功劳归于一个律师朋友格林(N.St.J. Green)。从皮尔土那里指挥棒传给了詹姆士,然后是杜威、米德、以及英国实用主义者F.S.C.希勒(F.S.C. Schiller)。实用主义运动对法律现实主义知识的形式和内容都有很大影响。但随着第二次世界大战的到来,哲学实用主义和法律现实主义看上去都过时了,前者为逻辑实证主义和其他“坚实的”分析哲学所取代,后者则被吸收到法律主流特别是“法律过程”学派,在1950年代,法律过程学派升至其顶点。从1960开始,随着逻辑实证主义的式微,实用主义又随着罗蒂冲杀回来,随后而来的是1970年代批判法学
法律现实主义的激进后裔,在1980年代则是法律新实用主义学派,包括一些女权主义者。在这一解释中,实用主义无论是原始的还是其新变化,都主张进步地、更断然地拒绝启蒙主义的两元论,诸如主观和客观、思想和肉体、感觉和实在、形式和实质,这些两元论被认为是一种保守主义的社会、政治和法律秩序的支
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律相联系的界定。实用主义的常规传统开始于皮尔士,尽管他自己将基本观点的功劳归于一个律师朋友格林(N.St.J. Green)。从皮尔土那里指挥棒传给了詹姆士,然后是杜威、米德、以及英国实用主义者F.S.C.希勒(F.S.C. Schiller)。实用主义运动对法律现实主义知识的形式和内容都有很大影响。但随着第二次世界大战的到来,哲学实用主义和法律现实主义看上去都过时了,前者为逻辑实证主义和其他“坚实的”分析哲学所取代,后者则被吸收到法律主流特别是“法律过程”学派,在1950年代,法律过程学派升至其顶点。从1960开始,随着逻辑实证主义的式微,实用主义又随着罗蒂冲杀回来,随后而来的是1970年代批判法学
法律现实主义的激进后裔,在1980年代则是法律新实用主义学派,包括一些女权主义者。在这一解释中,实用主义无论是原始的还是其新变化,都主张进步地、更断然地拒绝启蒙主义的两元论,诸如主观和客观、思想和肉体、感觉和实在、形式和实质,这些两元论被认为是一种保守主义的社会、政治和法律秩序的支
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但最重要的潜含义必定是与态度有关。对法理学的传统的
新传统的、自由主义的和激进的—恭顺应当抛弃,法律事
业应按照实用主义的术语重新理解
旦做到了这一点,法律实证主义和自然法之间的两分法就垮了。但我并不认为改变态度很

第五,法律是一种活动而不是一个概念或一组概念。在法律中,什么应当允许做为一个论点,对此不可能先验地确定一个范围。自然法的现代重要性并非是作为支持实在法的一套客观规范,而是道德和政治论点的一个来源,法官用它来对实在法进行挑战、改变或阐述,换句话说,为了产生出新的实在法。世界上没有道德“实在”(至少无法用来决定疑难法律案件),也没有一套某种程度上先于司法决定实践存在的实在法,而是在肯定、修改、扩大和否决过程中,“主权的命令”起着统帅作用。实在法和自然法
之间的界限已不再有意义,这些概念自身是空洞的。

论来处理极端困难的问题。当其他研究者不拥有强有力的方法论时这种粗糙被掩盖了,而现在,由于自然科学和社会科学的进步,他们有了更好的方法。当法律制度是同质时,这种困难也被掩盖了,因为在那样的情况下制度的前在和偏见为大胆的决定确立了必要的前提。由于社会和政治的变化,美国已不再具有一种同质的法律制度。司法部门越是多样化,一个决定如果在该司法部门中获得强烈支持,该决定就越强健,但一个特定决定要获得这种支持的可能性也越小,因此也就越暴露了法律原则的偶然性。有些律师和法官认为一个多样化的司法部门不好,因为它使法律不确定、无法预测。他们有正确之处。但如果不是从秩序的观点点出发而是从知识的观点出发,他们就错了。如果将法律不仅视为权威性解决纠纷的方法而且也是对社会问题得出有说服力的答案的
方法,一个多样化的司法部门就暴露出——但同时也减少了
法律中理智的贫乏。

时,法律自主性和客观性的辩护者的境况也没有改善。自然法作为与行使司法裁量有关的道德和政策因素的别名—诸如那些压缩在衡平法公理中的考虑因素(例如,不允许任何人从他的不当行为中获利以及契约必须信守)—到不错,但要是以自然法作为一个可以为疑难道德法律问题提供确定答案的思想体系,在类似我们这样的一个道德上多质的社会则毫无希望。分配正义不能代替自然法,因为它也已被无法沟通的的政治分歧而撕裂了。尽管校正正义,它根植于我们内心深处的报应情感,以及财富最大化—我认为特别是后者一具有重要的适用领域,特别是在普通法中,但两者都不能提供一个完整的构架从而能使判决的制定具有确定性。文学、女权主义以及公有社会理论这些获得日益注意的观点,或者那种充满了怀旧情绪的、通过我称之为新传统主义哲学回归传统的法治主义运动也都不可能为审判提供一个全面的构架。秘密一经泄露就无法收回了。在这个科学的和多元的时代,要重新获得对法律自主性和客观性的确信感,这种努力看来是无结果的。然而,批判法学的激进怀疑论和含糊的公有社会论
的呼唤也是死路一条