美国公共利益诉讼的不断兴盛是温和的能动主义冲动的产物;它也密切
关联于一种权威在其中得到广泛散布的政府结构。由于这里存在如此之多的
制衡,能动主义理念的实现就是一项非常困难的事业:围绕政策选择而展开的无休无止的争论导致了暗藏生机的停顿,而不是显著的运动。一个对其他239
政府部门的僵持状态感到失望的能动主义团体唯有诉诸一位“协作型的”
法官,如果这位法官同意其改革构想并愿意受理公共利益诉讼。于是,一种
在结构各异的能动型国家由立法机构设计并通过积极行政行为来实施的规
划,在美国法院中找到了它的最后机会:一位独立的且实权在握的法官,基
于一种司法权力边界不明而又强大有力的传统,可能会同时作为一个具体立
法者、一位行政官员和一位更为专业的司法角色的扮演者。
不可否认的是,如果参与制定和实施公共政策的是一个没有完全科层化
的司法系统,那么,除了由于缺乏一种统一的关于社会利益的理论而导致的
混乱之外,相当程度的不确定性和不稳定性也会进入法律系统当中。不同的
法官可能会各自驶向不同的寻找最佳方案的航程。嫁接到一个传统上只有单
一层级的程序之上的上诉程序,并没有被设计成一个可以获得常规性使用的
机制;上级法院可能会相当挑剔地选择何时以及到哪个案件中去宣示公共政
策并帮助实现更大程度的统一。但是,即便在司法系统的顶峰,统一的机构
意见也很少出台:在那里,每一位大法官都保留着自己的独立观点—这相

公共利益诉讼协作型政策实施的最令人困惑的例子,可以在美国最近的“公共利益”民事诉讼实践中找到。这一类案件可能采取多种形式,但就我们目前所讨论的问题而言,最有意思的形式是一位代表一个大型利益集团的原告起诉一个学校、医院、监狱或独立政府机构的微型官僚系统(minofficialdom)。所寻求的救济不仅是针对过去行为的损害赔偿,或者是针对马上便会发生的违法行为的传统禁止令。原告的主要目的是改变被告的未来行为方式,或者是导致一个机构的“结构性改革”。这种诉讼可能会使法院卷入行政(监管)活动中,甚至会导致法院进行“微型立法”( minilegislation)法院活动的最突出形式是发布一份文件,其中明确列出将被改革的机构中的官员必须遵守的行为准则。总之,法院从事的是一种混合了审判、行政和立
法因素的活动,而其中的审判成分可能非常有限2

所启动的那些变迁之中存活了下来。因此,正像当代美国政府的功能体现出能动型倾向和回应型倾向的混合一样,美国政府组织—尤其是司法组织——的实际结构也是官僚制形式与前官僚制形式的混合物。能动主义的政策,往往是由一个其主要特征为滞留不去的协作型属性的机构来执行。这种状况可以部分解释为什么“公共”问题在美国并不一定同“国家”问题联
系在一起—尽管在许多福利国家这种联系是必然的。美国政治生活的中心
并没有同“政府”紧密结合到一起,而是继续被放置到整个“社会”当中。
这种环境孕育出了什么样的司法形式?可以想见的是,这些形式必然是不定
型和不稳定的。

于法律实施的司法程序。但正像我已经反复说过的那样,纠问式程序这一概念中包含着深深植根于科层型权力组织的特征,而且其建构过程发生在国家尚未完成向管理型的转变因而无法允许能动主义司法形式的充分运用的背景之中。为了协作式能动型安排的出台,纠问式程序必须得到相应的加工,去

总体性地重塑程序安排的过程中扮演着重要的智识角色。98在协作型权力组织的配合与支持下,这些观念使得在形式上将刑事程序设计成一场竞赛的活动在英美各国取得了远比在欧陆各国更为巨大的进展。因此,不足为奇且可以预见的是,从当代欧陆视角来看,英美刑事检控显得过于执着于私人诉
的风格,而且过于无视准确且有效实施刑事实体法的需要。∞

组织形式。在18和19世纪,当纠纷解决型程序形式正在英美各国的民事程序中形成和发展之际,各种自由主义意识形态潮流也正在西方人的法律想象中发生着最强有力的影响。正像我在第三章已经指出的那样,“刑事司法的目的在于解决政府与市民社会中的一位自治成员之间的纠纷”这一观念正是在这一时期(而不是更早)成形的。“国家利益应当被看作仅仅是另一种私人利益”的观念也出现在这一时期。其结果是,允许将首先在民事诉讼中得到应用的抗辩式风格引入刑事司法领域的概念空间逐渐形成了:诸如“当事人之间的优势平衡”和赋予当事人以“平等的武器”这样的概念,在

手段”,准确的判决便在一定程度上失去了意义。一位比较法学者不应当忽视认罪表示对普通法审判之对抗特性的保护作用。只有存在严重争议的案件才会来到审判人员面前,因此在审判过程中采取竞赛形式便有了一个牢固的基础。这与欧洲大陆的情况相当不同。在那里,每一起案件都必须接受审判
哪怕被告已经完全认罪,因此竞争式的安排常常会失去意义。顺便提下,这为英美观察者认为欧陆审判主要是对先前完成工作的一项审计的看法提供了另一项根据。我曾经指出过,对这种现象的部分解释存在干这样一项

外信息。89由于存在这样一种界限不明的剩余司法权力,英国诉讼当事人的自主权在欧陆观察者眼中突然显得相当不稳定—这种当事人自治实际上完全依靠法官的自我克制。他们们可能倾向于得出结论说:保护确保当事人的
诉讼主宰者”地位免受干涉的主要保障,是禁止法官过分插手典型的民事诉讼所涉及的“权利界分”( mine and thine)领域。换言之,支持民事诉讼中
自由放任主义的似乎是司法自律而不是法律规制。89

一个自治的理性行动主体,自然享有在自己认为适当的时刻介入当事人竞赛的权力。由于自由裁量权的行使渗透在其临时职务的各个层面,审判人员在审判过程中的超然姿态基本上就是一种受无为而治意识形态支撑的自我节制观。不过,就像一座暂时休眠的火山一样,他可能在某些特定的情境中突然
展开积极主动的行动

的要求,它便是正确的。不过,法条主义后来在苏联政府部门那里逐渐不再受到如此强烈的敌视,而且,支持和反对的声音开始并存。考虑到苏联政府明显的官僚集权体制,这种变化是很容易理解的:科层式权力机构重视连续
性和一致性,而达到这一目标的方式之一就是坚持“谨守规则”
特别是对于较低级别的官员而言。在缺乏科学的技术手段来引导寻找基于后果计算的优化解决方案的情况下,坚持恪守上级权威确立的规范性安排似乎是值
得提倡的。29

Socialist Criminal justice,13( Budapest,1978).对政府的不信任—自由主义思想中程序形式的有效渊源—也不能成为设计苏维埃刑事司法形式时的考虑因素:如果要以国家来改造社会,它就必须强大有力而且必须得到信任。当一个善意的政府掌权的时候,社会弊端与其说是过分政府控制的结果,还不如说是过分缺乏控制的结果;党和公民应当时刻监督滥用权力的现象。参见M.A
Chelzov, ed, Ugolounyi Protsess, 428-29( Moscow, 1969)

诉审查的影响)的引1入,与传统纠问形式之间的这种相似性现在已经增强。传统纠问式程序与科层式官僚组织背景中的政策实施型程序之间的主要差异包括:我们的模型更加关注案件的宏观意义、国家干预范围的伸缩性以及法律程序的教育功能。在我以一种全新的视角来审视可能吻合于我的第一个分

偏离就必须得到允许。因此,我们目前所讨论的这种模式中的程序规制几乎总是倾向于变成在典型情况中发挥引导作用的警示性提示或经验法则,而不
是不可动摇的规则。3〕

法机构将来陷入不可靠的认罪口供之中。换句话说,在能动型国家中,要想使程序保障变得更加稳固,就应当使之适宜于维持一个能够使获得实体性正
确结果的可能性最大化的程序。