我看来,认为可以像英国议会民主制那样在一次选举的胜利之后制定大量的法律就可以把社会正义带到美国来,这种认识是轻率而肤浅的。我认为,二元民主制就其天性来说更为合理。具有持久性的进步需要广泛的公民动员,在此过程中改革者必须面对他的同胞的质疑,而且需要贏得大多数,如果说不是全部美国公民的同意,认为需要以

劳动的尊严、价值的内向性、自由的价值等都不是微不足道之事,它们都会带领我们沿着二元主义的道路走向私人公民,而不是带领我们走向希腊式德行的艰难的上坡路。当然,我们当中的一些人会
选择对于公共服务的全身心的投入,但是私人公民的基石必须置于
个相对较低的层面上。
正如我们已经看到的那样,甚至干这一层面对干彻底的

无论如何,二元论对多元主义的批评更有力地适用于政治学中最近的潮流—视野更为狭隘的公共选择学派。(17这一经济学的流派着眼于个人,而不是群体,而且试图描述这样一种行将出现的政治,其中的参与者只关注个人利益。再一次地,我并不想否认这一观点的重要性,否则将会否认美国成百上千万的彻底的自私主义者的存在,他们认为任何对公共利益的追求都是浪费时间。不过,当“公共选择”的视角把这一部分当成政治的全部的时候,问题就来了。彻底的自私
主义是美国政治问题的核心内容,但不是这一问题宪法解决的关键。

骤去校正这些不均衡。但这也有危险,校正组织上的不均衡的做法会
侵蚀更为根本的二元主义的诉求。更为重要的是,这些改革往往让我
们忘记了我们不只是某一种族、宗教、阶级、地域和行业的成员,更
是美利坚合众国的公民,我们关切所有美国人的权利和作为整体的社
群的永久利益。这恰恰是我们的宪法结构意图鼓励美国人推进的目
标。我们不应满足于完美的多元主义。和麦迪逊一样,我们的宪法游
戏是分而治之:成千上万的利益集团蓬勃成长,它们将相互抵消,而
私人公民无论其多么沮丧都会将焦点集中在公共利益之上。过多地强
调校正不同利益集团之间的不均衡带来这样的印象,对党派利益的狭
隘追求,而不是整体的善好才是“真正”重要的。
它还威胁到宪法政治的未来发展。当目标集中于现有利益集团之
间的“公平性”时,只会强化日常政治下的现存制度,从而使得现存
制度抵制*改革,使得此后尽心政治重塑的民众运动难以形成。无论
是完美的多元主义还是其他类型的多元主义,都无视这些民众运动的重要性,再一次地,这是因为她无视不同于狭隘的集团联合的私人公311
民身份所具有的根本重要性

借助对历史主题和拟议的反题特征的戏剧化呈现,最高法院和各个政治分支之间的制度化对话就使得关于下一阶段的发展指引共和国的过去和将来的原则的综合之慎思明辨和民众选择成为可能。正题、反题、合题,每个世代的对话行为反过来又为下一代人和美国宪法未

为私人公民的集体身份所需的政治努力做出回应的时候了。通过再次表达人民在过去得出的那些结论的方式,最高法院号召现在的公民回想镜子中反射出来的人民在过去判决中显示的形象。如果我们不喜欢看到的镜中的形象,那么我们仍然有权做一些事情,动员作为私人公民的激情来修改宪法。在进行这种重构我们自身努力的时候,常常会有把镜子打碎的冲动,希望将来的美国人和以往的美国人不要有任何相似之处。不过,显然这种全面革命是一种致命的幻觉?我们最好用这个镜子来帮助我们找出什么是值得留下的?什么是需要革命性的变
革的?
这是我为将历史上的宪法作我们这代人进行民主的自我定义的出发点辩护的第一个主张的关键。要去挽救一个被高度滥用的观念,最高法院对于过去历史的运用最好要辩证地理解。它关于宪法的历史意义的解释性主题(7迫使当前的政治运动必须超越日常政治修辞那些琐碎的争论,需要更为精确地解释他们发现了宪法的主题还欠缺什么,并用宪法语言提出他们的反题,确保反题具有现实的承诺,如果予以接受,它们就具有从长远上影响其宪法理想的作用。当最高法院关于宪法主题的表述激发了陈述反题的政治努力时,这一深化了的对话让美国人民可以拥有比他们本来拥有的自我意识更加明确的方式去思考关于未来的各种可能性。如果要和过去告别,那么是多
彻底的告别?什么形式的告别?

这一双重的危险使得我对最高法院的处理是在充分信息的条件下进行的,我将最高法院看作二元主义宪法的主要的尽管不是唯一的维护者。在宣布那些和具有深厚历史传统的宪法方案相冲突的新近立法无效的时候,最高法院开始,而不是终结了民众的辩论。它向私人公民发出警告,在权力的大厦中,发生了非常之事。那些自称代表的人正在试图以一种美国历史上很少有的政治运动成功地让人信服的方式立法;再一次地,这个运动已经到了决定他们这一代人是否用重构作

器非常相似。尽管如此,我认为,现代美国宪法还是最好被看成包含了三条而不是两条根本的轨道,在常规的国会立法下面还有第三条轨道——由现代官僚机构制定出来的成千上万的行政规章。大量现代行政法都在挣扎,其中在更高的两条轨道上宣布的法治原则被用来约束
官僚体系所制定出来的规则。(3
这里还不是把我的双轨分析拓展到现代行政国家三轨现实的地方。我在此提及这一问题是因为它对描述本书中不断出现的两个根本
3)参见 Richard Steward,“ The Reformation of American Administrative Law”,88Har
LRe.1667(1975)。除了国家层面的这三轨体制之外,在州层面还有一套立法的轨道。

书的反乌托邦色彩。我们一直在寻找现有宪法的精神,而不是一部更出色的宪法。最终的问题不是我们的宪法是否满足了最高的道德标准,世界历史上没有任何宪法曾经接近过这一标准,而是它是否足够良好,从而值得怀有尊敬的和良心上的支持。就其历史成就的道德性质而言“足够好”,就其提供了解决现有争议的合理公平的办法而言足够好”;就其将未来开放给允诺进一步政治成长的民众政府而言“足够好”。如果现有传统在上述各个方面都足够良好,那么比起毁掉它,我们在其基础上进一步推进它,将取得更大进步。而这在我看来
就提供了足够良好的理由去接受它有关合法性的主张。

书的反乌托邦色彩。我们一直在寻找现有宪法的精神,而不是一部更出色的宪法。最终的问题不是我们的宪法是否满足了最高的道德标准,世界历史上没有任何宪法曾经接近过这一标准,而是它是否足够良好,从而值得怀有尊敬的和良心上的支持。就其历史成就的道德性质而言“足够好”,就其提供了解决现有争议的合理公平的办法而言足够好”;就其将未来开放给允诺进一步政治成长的民众政府而言“足够好”。如果现有传统在上述各个方面都足够良好,那么比起毁掉它,我们在其基础上进一步推进它,将取得更大进步。而这在我看来
就提供了足够良好的理由去接受它有关合法性的主张。

现代制度中的法典化以不同的方式出现,不过所求的目的相同。当法院面临那些根据此前体制下的传统原则会宣布其无效的具体法规时,关键的时刻出现了。但是现在,出于假设,大法官出现了和1937年好有一比的“及时转变”。考虑到对国会和总统的持久的民众支持,大多数大法官认为,如果继续放任宪法危机,直到新的运动批准正式的宪法修正案,这样做显得过于具有破坏性。因此,他们在一系列标志性案件中开始宣布维新法规的合宪性,从而对现有宪法原理进行根
本修正。

这种现代模式虽然有其力量,但我认为它同时具有严重的缺陷。84我们先谈谈其力量所在:它使得一项运动有更多的时间思考以法典化
形式确立转型之宪法意义的那些法律规则。实际上,当我们在新政时
期转向审视这一过程的时候,这种演进的优势就具有实质意义。例
如,如果罗斯福在1933年提出正式的宪法修正案,其文本相较于经
由罗斯福总统第一次任期内新政和持旧式立场的最高法院之间的伟大
斗争而产生的宪法解决方案而言,就显得粗糙得多。〔9
尽管如此,这种渐进式方法具有很大的危险。因为运动并没有将
其转型意涵以正式修正案的方式固定下来。现代模式严重依赖于法院
的良好判断。在法院做出“及时转身”的决定以后,法院必须反映这
些转型性法规的深层意义,并用一些转型性的判决来将其成文化,这
些判决会成为未来体制发展的宪法指引。如果法院没有能够敏锐地承
担起重任,那么整个制度都会遭殃。我们以此类方式严重依赖法官是
明智之举吗?
的确,甚至于古典模式也严重依赖法官的判断。在共和党人主导
的国会成功地将诸如“美国公民的特权与豁免”、“平等保护”等词
写入美国宪法之后,赋予这类宽泛承诺以原则性意涵的重任就落在
了法院的身上。国会提供了一些词语,但是这一事实不会让法院的任
务变得轻松。实际上,如果我们采取一种各字的占常爾

與制度的高潮在其达致真理的决定性时刻。制宪会议或者国会通过投票或者提出宪法修正案,或者没有能够做到这点。相应地,现代机制则是更为渐进的过程。当总统声称从人民获得了授权,并说服国会制定转型性的法律,赋予一项呼吁进行根本改变的运动以法律上的实质内容时,这一过程就开始了。主要是由于其革命性的特征,许多的法律都被最高法院宣告因违宪而无效。这反过来就将推动这项动议的责任重新交还给了政治分支:这次宪政运动在这个国家是否具有足够的支持,以至于可以经过第二轮的法规来挑战最高法院,而第二
轮的立法将重塑和明确第一轮中不那么明晰的一些法律意涵吗?

另外,古典模式导致改革者都是以一种简练的风格发声,这实际是一种高度抽象的法律形式主义:“任何州非经正当法律程序不得剥
夺公民的生命、自由和财产
现代模式选择更为具体的阐述过程。新宪法解决方案的法律意义首先由一波又一波的转型性的法律所阐释,这些法律相比于古典的宪法修正案更为具体。然后,最高法院承担了从获得了民众支持的大量此类法律材料中抽象出其核心宪法原则的重任。这些转型性的判决书表现了这次高级立法的贡献的主要方面。因此,现代制度并不是迫使一项运动在初始时期就进行抽象表述,而是要求改革者随着宪法辩论的展开通过相对具体和缓慢的方式
走向更为抽象的原则。