上述“民权案件”判决之后,美国黑人受到歧视的状况一直难以彻底
改变。到20世纪中叶的时候,以著名的马丁·路德·金为领袖,美国社
会爆发了如火如荼的市民权利运动,在此运动的影响下,前述状况才慢慢
地得到扭转。传统的无效力说观念得到了一定的修正。联邦最高法院在
系列判例中开始承认:在一定条件下,私人的行为也可视同为“ state
action”,从而可受到宪法效力的拘束。这就是所谓的 state action理论
大家注意,这是在“一定条件下”才成立的。什么条件呢?主要是在
私人的行为发挥着“公共机能”( public function)的时候,或者在私人行为的背景中存在政府或州的介入、投权或奖励等情形的时候。如果符合这种条件,那么,私人行为侵犯了别人的权利,也可以看作是州政府侵犯了人家的基本权利,此时就会追究此私人行为的宪法责任。因此,我认为,美国的这种“有效力说”其实也就是“有条件的有效力原理”,即这种效力的发生是有条件的,并非所有私人行为都可以判定为是州行为或者国家
行为,从而随意适用宪法基本权利条款。
第二版序
第一版序
绪论
门主要着力于研究某个特定的宪法(一般是研究者本国的现行宪法)之
解释与适用的规范科学。
宪法教义学主要研究解释和适用。同时,它是规范科学,主要是研究ought to be”的问题,即应该怎么样的问题;而不是研究“tobe”的问题,即不是研究事实的问题,不是研究“是什么”的问题。而“应当怎么样”的问题,则涉及人类的实践理性的问题,涉及规范科学。这个大家要注意。
第一编 宪法总论
第一章 宪法的概念与本质
当于宪法当中的有椎的尊严。人必须像人一样地有尊严地活着,说透了,就是:人不能被国家或者他人看成是一种手段。这一点来自于德国伟大哲学家康德的“人是目的本身”的原理。由这个“人的尊严”原理又派生出两个原理:一个是主权在民我们称为“人民主权”原理;第二个是基本权利保障原理。这两个原理再加上它的基础“人的尊严”,三者共同构成宪法当中的根本规范。从这里,我们也可以透视到宪法作为人的尊严与基本权利保障的基础法
的本质。
第二章 宪法的分类与结构
第三章 宪法的制定与修改
第四章 宪法的解释与适用
第二编 国家组织
第五章 国家及其正当性
第六章 国家类型学：国体与政体
其他区域和中央政府的关系保持不变的一种新型联邦制。有些国家就属
于这种非对称的联邦制,如前所述,英国在20个世纪后半期之后,对苏格兰地区下放了大幅度的自治权,就被认为属于非对称联邦制,它还产生了
一些后果,包括2014年苏格兰实行公投决定是否独立。为此有人说,我
们当今中国对港澳地区实行特别的高度自治,有点类似“非对称联邦制”中国政府就坚决否认这一点。2014年一国两制白皮书仍然强调这个。我个人认为,我们当今中国确非“非对称联邦制”,而可谓“非对称单一制”。也就是说,在中央对各个地区授权的关系当中确实存在一种非对称结构。这一点无法否定。我们姑且把它叫做“非对称单一制”。这就是“复杂单
制”。
第七章 国家机构原理
在西方许多立宪国家的历史上,君主主权被废弃后,并没有普遍地直
接过渡到人民主权;在近代许多西方国家,只是过渡到国民主权(甚至在
有些国家,像“二战”之前的日本那样,君主主权和国民主权之间还存在
“君主机关说”这样的过渡形态的理论),而且迄今仍没有完全过渡到人
民主权。当然,到了现代,在许多君主制国家里,实际上也实行国民主权和纯粹代表制,因为君主已经成为“虚君”,典型的有英国和日本;还有部分成熟的立宪国家,在主权原理上不管采用什么样的表述,如果套用法国的概念,基本上大多属于国民主权原理与纯粹代表制相结合,所不同的是:或适当采行直接民主制的要素,或采行半代表制,或在宪法解释学上
力图引人“人民主权”原理对“国民主权”条款进行理解和运用。
第八章 国家机构体系
第三编 基本权利
第九章 基本权利及其类型
学会把广义的权利分为狭义的权利和自由这两种,也是够用的。
第十章 基本权利的保障及其规范效力
改变。到20世纪中叶的时候,以著名的马丁·路德·金为领袖,美国社
会爆发了如火如荼的市民权利运动,在此运动的影响下,前述状况才慢慢
地得到扭转。传统的无效力说观念得到了一定的修正。联邦最高法院在
系列判例中开始承认:在一定条件下,私人的行为也可视同为“ state
action”,从而可受到宪法效力的拘束。这就是所谓的 state action理论
大家注意,这是在“一定条件下”才成立的。什么条件呢?主要是在
私人的行为发挥着“公共机能”( public function)的时候,或者在私人行为的背景中存在政府或州的介入、投权或奖励等情形的时候。如果符合这种条件,那么,私人行为侵犯了别人的权利,也可以看作是州政府侵犯了人家的基本权利,此时就会追究此私人行为的宪法责任。因此,我认为,美国的这种“有效力说”其实也就是“有条件的有效力原理”,即这种效力的发生是有条件的,并非所有私人行为都可以判定为是州行为或者国家
行为,从而随意适用宪法基本权利条款。
第十一章 基本权利各论
在差别对待措施,即某一项立法或者是某一种行政措施是否存在差别对
待,比如是否存在一种对人的分类。男性60岁退休,女性55岁退休,这
就存在了分类,并存在了一种差别对待。存在差别对待之后,我们就要审
查第二点,那就是看这个差别对待是否合理。如何判断差别对待是否合
理呢?我们又有一个套路。一般而言,是这样一个顺序:第一要判断,目
的是否合理。目的合理指的是基于宪法所容许的目的,而不是基于禁止
性差别事由;如果是基于禁止性差别事由,比如说基于性别,那还要求这种差别对待不是对弱者的一方不利。如果是对弱者一方不利,那么就构成了不合理的差别。第二要判断,手段是否合理,包括手段要符合比例原则,程度不过当,不会用高射炮打蚊子,不会太离谱。即所运用的手段要与其所要实现的目的合乎比例。第三要判断,目的与手段之间是否存在内在的关联性。有的存在比较松散的关联性,有的时候关联性比较紧密这种关联性的程度是否符合合理差别的要求,则要看具体案件。在美国,存在三个层次的违宪审查基准来审查目的与手段之间是否存在内在的关联性最严格的标准、中度的标准和较为宽松的标准。这是研究生阶段要
学习的内容,这里先按下不表。
第四编 宪法保障
第十二章 宪法实施与违宪审查
附录
一、法科初学者《宪法学》课程精选推荐书目
二、《宪法学》课程进阶学习推荐书目