术。这个技术当然是在规范意义上讲的。怎么判断呢?首先要看是否存
在差别对待措施,即某一项立法或者是某一种行政措施是否存在差别对
待,比如是否存在一种对人的分类。男性60岁退休,女性55岁退休,这
就存在了分类,并存在了一种差别对待。存在差别对待之后,我们就要审
查第二点,那就是看这个差别对待是否合理。如何判断差别对待是否合
理呢?我们又有一个套路。一般而言,是这样一个顺序:第一要判断,目
的是否合理。目的合理指的是基于宪法所容许的目的,而不是基于禁止
性差别事由;如果是基于禁止性差别事由,比如说基于性别,那还要求这种差别对待不是对弱者的一方不利。如果是对弱者一方不利,那么就构成了不合理的差别。第二要判断,手段是否合理,包括手段要符合比例原则,程度不过当,不会用高射炮打蚊子,不会太离谱。即所运用的手段要与其所要实现的目的合乎比例。第三要判断,目的与手段之间是否存在内在的关联性。有的存在比较松散的关联性,有的时候关联性比较紧密这种关联性的程度是否符合合理差别的要求,则要看具体案件。在美国,存在三个层次的违宪审查基准来审查目的与手段之间是否存在内在的关联性最严格的标准、中度的标准和较为宽松的标准。这是研究生阶段要
学习的内容,这里先按下不表。

这样,运用实质上的平等原理,就需要对人群进行分类,在美国叫做classification,这样,就能做到“相同的人相同对待,不同的人不同对待”。
但这又涉及一个规范原理,也就是“合理分类理论”。它指的是:法律或政策可以对不同主体进行合理分类,以便合理地区别对待;而如果这种分类措施(或法律)的目的是正当的,而且分类措施也是实现这一目的所必需的,那么,这种分类就是合理的,即使形成一些差异,也可以认为是符合平等原则的。这里大家可以注意,这其中包括两个要件:首先,分类的目的必须是合理的;其次,分类的手段也是实现分类的目的所必需的。而这种分类是否合理,则是可以审查的;如果不合理的话,那么基于该种分类所
产生的差别对待措施甚至法律,便是不符合宪法上的平等原则的。

宪法中的人权规范在一定条件下适用于私人之间的领域,这不仅发
生在美国,在世界上许多国家都有类似的现象产生。比如在德国和日本
就有,但是却更有技术性。他们把有效力说分为直接效力说和间接效力说。二者的区别就在于看宪法上的人权规范是否先通过民法上的某些特别的条款,主要是一些概括性的、具有公共性内容的条款,然后再适用到私人之间的侵权关系中去。如果不需要,那就是直接效力说;如果先要通过民法上的某些特别条款,那就是间接效力说。在德国和日本,间接效力说被主导性判例接受,主张直接效力说的情况较为罕见。而上述美国的那种 state action理论,则有点儿类似于德、日的“直接有效说”,只不过我
们说了,那其实是一种“有条件的有效力说”。

上述“民权案件”判决之后,美国黑人受到歧视的状况一直难以彻底
改变。到20世纪中叶的时候,以著名的马丁·路德·金为领袖,美国社
会爆发了如火如荼的市民权利运动,在此运动的影响下,前述状况才慢慢
地得到扭转。传统的无效力说观念得到了一定的修正。联邦最高法院在
系列判例中开始承认:在一定条件下,私人的行为也可视同为“ state
action”,从而可受到宪法效力的拘束。这就是所谓的 state action理论
大家注意,这是在“一定条件下”才成立的。什么条件呢?主要是在
私人的行为发挥着“公共机能”( public function)的时候,或者在私人行为的背景中存在政府或州的介入、投权或奖励等情形的时候。如果符合这种条件,那么,私人行为侵犯了别人的权利,也可以看作是州政府侵犯了人家的基本权利,此时就会追究此私人行为的宪法责任。因此,我认为,美国的这种“有效力说”其实也就是“有条件的有效力原理”,即这种效力的发生是有条件的,并非所有私人行为都可以判定为是州行为或者国家
行为,从而随意适用宪法基本权利条款。

在这样的社会背景下,“有效力说”这个原理在许多国家就开始出现了,但是各国所用的法理名称各不相同,内容也有微妙区别。比如,在美国被称为“ state action理论”,可以意译为“国家行为视同理论”;在德国称为“第三者效力原理”;在日本则称为“私人间效力原理”。它们各自的内容也比较复杂,我们会在研究生阶段详细讲解,在这里,因为前面讲的是美国,为了便于相互对照和脉络的完整,我们还是继续介绍美国的情况变
化

第一个分法是将基本权利分为自由和权利。这里所说的“权利”,就是狭义的权利,而非广义的权利。如果说广义的权利,那就复杂了。比如20世纪初美国有一个著名学者叫霍菲尔德,他就曾经把权利分为四种,包括狭义的权利、自由,还包括豁免和权力。那就是广义的“权利”。这个学说在法理学上很著名,以后你们也许会学到,但在目前初学阶段,你们先
学会把广义的权利分为狭义的权利和自由这两种,也是够用的。

那么如何区分自由与狭义的权利的区别呢?一般而言,狭义的权利倾向于要求作为,需要义务主体提供一定的条件,为此是比较积极的,而自由则倾向于要求不作为,它只要求义务主体不干预就行了,为此是比较消极的。这是其一。其二狭义的权利倾向于依赖法律设定才存在,而自由则倾向于不依赖法定形式就存在。其三,在宪法规范上,狭义的权利倾向于后来才出现的,而自由则倾向于近代宪法时就出现的。大家请注意我在每一个方面都用了“倾向于”,也就是说这些只是二者各自的倾向性,
并不绝对如此。

但是,时至“二战”之后,特别是20世纪70年代以后,这种人权主体
理论也受了一些挑战,第三世界的一些国家提出:整个国家和整个民族,
可以作为人权的享有者。这个观念最后被联合国采纳,联合国在1977年
通过了一个《关于人权新概念决议案》,其中指出:人权不仅包括个人权
利,还包括民族和国家的权利与基本自由。这就等于承认了民族和国家
可以作为国际法上人权的主体,国家和民族其实就是集体主体,其所拥有
的权利也具有特定性。所以请同学们注意,“集体权利”这个概念主要是
国际人权法上的概念,在宪法学上一般尚不被接受。国际上的主流宪法学者仍然坚持认为,基本权利绝大部分都是指个体性的、可辨析的主体所享有的权利。但由于我国宪法上也规定了“少数民族”这样的概念,所以“集体权利”在我国宪法上是否应该被接受,则是一个问题。如果可以被接受,那么,则应该纳入上述基本权利的特定主体所享有的权利这个范畴
中去。

第三类则是“集体权利”的主体。这里要特别分析一下集体权利的问
题。传统法学原理一般否认“集体权利”这一概念的,特别是在宪法学理
论中,传统学说认为,权利主体必须是可辨析且不可再分的个体,比如个
人,就是典型的可辨析的意志主体的最小单位。为此,公民就可以成为权
利主体。而法人之所以也可以成为主体,是因为法人同样也具有可辨析性和个体性。但值得澄清的是,某些权利的行使形态,像游行、示威这样,离不开集体的权利行使行为,但在本质上也不是集体权利的行使,而是个
人通过集体行动来行使他们各自所享有的权利。

根据考察,作为法学、政治学用语的“公民”这个词,也是我国近代从
日本引进来的,原本仅仅限于指称参政权的主体。当然,日本的“公民”这
个词,最早还是从中国引进去的,最早出现“公民”一语的古典文献可能是
《韩非子·五蠹》,其中有“公民少而私人众矣”这个表述。这里所说的
“公民”,指的就是“为公之民”,相当于被纳入公权力管理体系,可为国家
纳税或提供劳役的百姓。后来,这个用语就出口到日本,到了近代,日本
人用它翻译西文中的 citizen这类政法用语,然后又从近代日本被引入中
国。这就是我们前面提到的在中国文化交流史中所广泛存在的所谓“字侨”现象的又一个典型例子。那么如前所述,近代从日本引进回中国之时,“公民”这个概念主要是指参政权的主体,为此民国时期的宪法文件中,就没有用它来指称基本权利的享有主体,即使到了1953年新中国制定选举法时,还把“公民”这个概念作为选举权和被选举权的享有主体但是到了1954年,新中国制定第一部宪法时,则采用“公民”这一用语,来
广泛地指称基本权利的一般享有主体,并延续至今

话说回来,因为现代立宪意义的宪法是以限制国家权力、保障基本权利为目的的,这就使得基本权利规范在整个现代宪法价值体系中居于核心的位置。一般而言,现代宪法中主要包括两种规范:一种是“人权规范”,另一种是“授权规范”,又叫“组织规范”。而要理解它们各自在宪法体系中的地位,我们不妨将“人权规范”理解为宪法中的“实体法”部分,而将“授权规范”理解为宪法中的“程序法”部分,其存在固然也具有独立
的价值,但实则为人权规范服务的。

这里的“人权”可做狭广两义来解释,它与基苯权利乏同奈如何?能不能相提并论?我们可以这样看这个问题:广义的人权等于基本权利,包括两层含义,第一层是,任何人都享有的狭义的人权(人的权利),即每个人基于其作为人而应享有的权利;第二层是部分人享有的公民权,即每个人基于其作为特定国家的社会成员而应享有的权利。如前面所讲到的,人权基于两个方面的身份,一是作为人而拥有的,二是作为国家的社会成员而拥有的。但是,归根结底,人权是基于人的尊严而拥有的,即人应当被当作人来看待的观念。在我看来,人的基本权利之所以能够确立,是因为人应该拥有人的尊严、拥有人作为人的最起码的待遇。这种待遇
旦被宪法认定,它就被表达为人的基本权利。

总之,类似于当今那样的国家的公共职能,并非只有国家机构能够履
行,实际上从历史经验来看,除此之外还有其他一些组织也可以胜任,或
者与国家机构相互配合来履行。可以说,我国目前就是由执政党的组织
与国家机构相互结合来履行国家公共职能的。
那么,对于这种状况,有些学者也表示忧虑。20世纪末,政界和学术界还曾经热烈讨论过一个问题,产生了“党政分开”论。这一理论大约是在20世纪80年代提出的,其认为党和政府的权力应该分开,不能胶合在一起;执政党应该通过各级人大实现对国家的领导,在机构和职能方面与各级政府分开。这个观点存在一些不足,所以最后的结局就是不了了之但是,如何改善我们执政党的执政方式的问题,迄今并未过时。我个人认为,这还是一个非常重要的学术课题,有待于许多学科,包括政治学、社会
学、公共管理学,当然还有我们法学等学科的共同努力去研究。

这里简要地梳理一下主权原理的历史发展脉络。
在西方许多立宪国家的历史上,君主主权被废弃后,并没有普遍地直
接过渡到人民主权;在近代许多西方国家,只是过渡到国民主权(甚至在
有些国家,像“二战”之前的日本那样,君主主权和国民主权之间还存在
“君主机关说”这样的过渡形态的理论),而且迄今仍没有完全过渡到人
民主权。当然,到了现代,在许多君主制国家里,实际上也实行国民主权和纯粹代表制,因为君主已经成为“虚君”,典型的有英国和日本;还有部分成熟的立宪国家,在主权原理上不管采用什么样的表述,如果套用法国的概念,基本上大多属于国民主权原理与纯粹代表制相结合,所不同的是:或适当采行直接民主制的要素,或采行半代表制,或在宪法解释学上
力图引人“人民主权”原理对“国民主权”条款进行理解和运用。