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《制宪权》是芦部信喜的一部关于制宪权研究的力作，这里既有先生与传统实证主义宪法学的有关宪法的本质观的较量，也有与另一个当代日本宪法学界巨擘樋口阳一关于“国民主权论”的据理 …… [ 展开全部 ]
  • 作者：[日] 芦部信喜
  • 出版社：中国政法大学出版社
  • 定价：29.00元
  • ISBN：7562042500
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门策尔( Menzel)在其《形式性宪法修改的法形式宪法史、宪法学说的研究》论文中指出:决定宪法修改的方式有三种,即仅由议会决定、议会与国民投票共同决定、仅由国民投票决定。国民投票决定的程序基础可谓基于“这样一种要求,即宪法作为国家最高位阶的法有必要予以最强的正当化”,特别是这一程序不仅仅与议会决定在方式、技术、组织上的意义不同,而且在两者差异的背后还存在着这样一种评价,即代表议会的方式只是替代的形式,而国民投票的形式则处于更高等级,这是妥当的”。因而,要理解一国为何执意选取修宪的国民投票来正当化,必须考虑到意识形态的背景
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西耶斯陈述了如下观念:“宪法不是宪制权的作品,而是制宪权的作品。任何受委任的权力绝不能变更委任的条件。唯有国民,才能行使有别于立法权的制宪权。”西耶斯还补充说道,国民无法为制定宪法而全部集合在一起,“因而,为了让特别的团体行使制宪权,就要由国民来进行选举”
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不能因此就认为有界限说没有意义。它在法理上确认:在法的层面上,修宪不能破坏以个人人格尊严和自由为核心的基本人权、以及与基本人权密不可分、作为“人类普遍原理”(宪法序言)的民主制原则的本质内容。这一确认在宪法理论的体系中具有极为重要的意义,不容忽视。
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我妻荣博士认为：纯粹理论上考虑,如果说修宪应有的手段应更为宽松,则或许有人会说一开始就用宽松的手段不好吗?尽管如此,如今那些希望修改宪法的人们,在其根本思想中,有着极强的心境,想让现行宪法中流消着的民主主义思想逆行。这样一来,如果采取这种让修宪变得容易的手段,我们就不得不坚决予以反对。
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韦德尔说,权力的民主正当性在于国民的同意。
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法的解释论直接服务于现实,因而,在这一意义上,其方法就必须必然地具有政治性。排斥其中的政治,其结果就意来
着沦为概念法学。
法的科学则与此相反,直接服务于理论,所以其方法就必须必然地具有科学性和理论性。因而,它当然应当独立于政治。

——宫泽俊义
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“法必须安定,但不能静止。庞德( Pound)的这一说法对宪法而言当然也是有效的。作为国家的最高法,宪法要求有高度的安定性,但“一切宪法与生命一样是始终运动的活着的组织体,它处于无法以可信赖的公式加以把握的、活生生的现实动态之中”(罗文斯坦( Loewenstein))要调和这一安
定性与可变性的矛盾,在宪法技术上有下面两点值得注意:
第一，一般采取简洁的表达。近代宪法的本质在于保护国民的权利和自由,使其免受国家权力专断行使的危险,因而希望限制权力的法规范尽可能地详细。然而,让权力的行使服从过于详细的法规范,随着时代的转变,反过来会产生诸多违宪
的国家行为,损伤宪法的尊严和安定性。

第二,设计与法律修改程序不同要件的宪法修改程序规定。即使宪法规定一般是简洁的,仅以此来适应政治、经济、社会的变动状态也是不可能的。为了既要确保宪法的安定性,又要合法地适应激烈的时代变动,必须承认要通过特别难的程序修
改宪法
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然而,如果宪法表达简洁、又特别难以修改,即使宪法的正文维持不变,通过制定和修改宪法附属法、国家权力对宪法作出不同解释、成立宪法习惯和惯例等,使宪法规范的现实意义随着时代而发生实质的变化,这种现象也是不可避免的。学者广泛地将这种现象称为宪法变迁。宪法变迁是这种宪法规范的现实意义发生变化的现象,因而必须试着对其意义、类型、尤其是其法的性质进行严密探讨。
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法学家并不仅仅是法的科学家,而且也并非如此。他同时必须是法的哲学家,每每更必须是法的解释者

——宫泽俊义
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特别是像帕斯卡( Pascal)的那种说法,“纬度提高三度,一切法律推倒重来”,固然夸张但修宪论者所用的比较法逻辑不深究场所和环境的相对性、法律和社会背景,只是表面性的、打上马赛克的构造,其中也有诸多问题亟待更深入的探讨。1
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(2)制宪权是自己存在和有效的前提,受拘束于支撑制宪权的人权理念、特别是构成其核心价值内容的人的人格不可侵犯原则—西德宪法法院判决所说的“存在于一切成文宪法之前超实定的法原则”。该超实定的法原则的具体内容因历史与环境而异,但随着时代而变化的基本原则也并非以相互矛盾的价值为内容,而是统一于人的人格自由和尊严。人的人格自由和尊严是各种法律文化共通的法原则中最为重要的一个核心的、普遍的法原则以这一法原则为核心的价值总和正是近代宪法的“根本规范”。它既不是被假定为“提”的、毫无内容的根本规范(凯尔森),也不是与实定法有霄壤之别的纯粹自然法。正如从日本和德国等战后西欧型民主制宪法中能典型地看到的那样,它是直接有效地“实定化了的超实定的法原则”。制宪权的活动受到该根本规范的内在制约,因而践踏根本规范而创设新的法秩序,并非启动制宪权,而必须说是公然通过事实力量的破坏。
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