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《制度是如何形成的》(增订版)大致分成三编。第一编主要是关注一些社会和法律的热点问题，诸如言论自由和隐私权、婚姻法修改、刑事诉讼法修改、送法下乡、科技与法律以及司法审查和 …… [ 展开全部 ]
  • 作者：苏力
  • 出版社：北京大学出版社
  • 定价：26.00元
  • ISBN：4294967295
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因为,我认为理论不来自理论,而只能来自社会生活。
返璞归真 //认识源于实践。
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我还是坚持自己的观点,法治是一个民族的事业,法学家的工作大致只是对这一事业的正当化和理解。因此,在社会实践中特别是中国社会变迁中反思法学的特点,反思中国近代法学形成,乃至反思法学研究及其方法,不是多余的,而是法学家必须经常扪心自问的。
返璞归真 //法治是一个民族的事业，并非只是法学家的责任义务所在。法学家重在对法治的反思和理解，他需时刻保持头脑清醒，保持理性态度，不随流附和，也不片面理解，更不应好高骛远
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只是我们常常忽视这些相当普遍的现象,习惯于把书本上的“应然”当作“自然”。于是,“自由”变成舌尖上的一个概念,我们很容易忘记了作为制度化的自由的另面从来都是规训。
返璞归真 //制度在赋予人某种自由的同时，也对其施加了一定的规训。
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如果总是从基于我们的社会位置而接受的永远正确的原则出发,也许关于婚姻和离婚原则的讨论就变成了我们个人的理想婚姻的讨论,而不是关于中国绝大多数人可能采纳的婚姻制度的讨论了。
我们需要用一种更务实、更冷静,有时也许会被人认为有点“冷酷”的眼光来看待性、爱情、婚姻和家庭。
返璞归真 //理性讨论应该尽量客观化，应具有怀疑一一切的精神，要学会跳出自己所处的位置，从其他的视角看问题。
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试反身自问一下,我们许多人、甚或所有人都或多或少地有那么一种一样了解他人隐私的欲望。……
现代社会的市场更是将这种分散的欲望集中起来,规模化地生产,规模化地消费,并且以这种生产不断创造新的消费,这种本来并不必然“恶”的欲望，因此具有了一种非常压迫人的力量。在这里市场只是一个放大器。
返璞归真 //人都有窥私欲，而现代市场将之放大了。
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许多学者总是习惯或容易把语境化的概念、命题、论断和实践一般化、普适化;总是认定所谓的历史的必然和真理,认定真理和谬误的截然对立;总是抱着自己的专业知识而忽视日常生活中的常识,认为需要对民众启蒙,而拒绝对日常生活中细小琐碎问题的深思和反思。一旦有可能,为了建立和保证被他或他们认定为真理的那些知识的权威或学科集团的利益,就会并非清醒地、却会主动地同某种权力结合起来,不断扩张,硬要把他们的那一部分专门知识强加给整个社会,甚至忘记了它本来的追求。这种做法即使出于善良的动机,即使会带来某些可欲的结果时,也可能带来某些不可欲、甚至危险的后果——“不经意处是风波”！
返璞归真 //再把某些语境化的概念、命题、论断施之于实践时，一定要考虑具体语境，切莫一刀切。
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这也表明,社会在任何时候都不可能只依赖某一个制度,而需要的是一套相互制约和补充的制度;这些制度不仅包括成文宪法和法律明确规定的,可能更重要的是包括了社会中不断形成、发展、变化的惯例、习惯、道德和风俗这样些非正式的制度。
返璞归真 //社会在任何时候都不可能只依靠某一项制度而存在。
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因此,任何一种作为个人信仰或价值体系的道德要成为一种社会的普遍实践,成为一种非正式的制度,需要时间,需要人们在实践中的自觉接受。在这个意义上,急功近利的道德建设本身就是与道德“建设”相悖的。
返璞归真 //道德建设，需缓图而不可速成。
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一国的法治并不等于一国的法律制度,而且法律制度也不等于法律条文规定的制度,法治是一个配套系统,这个系统由大量的正式制度和非正式制度共同构建,相互协调才能有效运转。因此,即使个别法律或制度能够成功移植(甚至这我也怀疑),在一个其他法律不配套的法律体系中的实际运作效果也必定不相同。
返璞归真 //法治≠法律制度，法律制度≠法律条文规定的制度。法治是一个配套系统，由大量正式与非正式制度组成。
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学术的目的不是挑战,也不是反抗,不是提出一个“前不见古人,后不见来者”因此只能“独怅然而泪下”的思想或观点,而在于推进理论的解说力以及这种解说力中蕴涵的(因此是尚未工具化的)更有效率地改造世界的进路、角度、方向和方案。否则,学术也许仅仅是一种“非常姿态”(借用学友赵汀阳漫画集的书名)。
返璞归真 //学术的目的不在挑战，也不在反抗，而在于推进理论的发展，在这个推进中亦不免于挑战与反抗。
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我们当然不能忘记法律价值理性;但作为一个事实判断,中国目前法律中的科技成份不是太多了,而是远远不够。法律中的科学精神,法律对实证科学的关注以及对实证研究成果的采纳都太缺乏了。如果不改变这一点,我们的法学就会永远停留于原则争论,无法推进我们对法律的了解,无助于实际问题的解决。
返璞归真 //中国法律太过强调价值理性而忽略了科学精神。
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无论如何,中国的法治都不应只是关注和满足中国的城市人口的司法需求。如果占了大约全部人口60%的中国农村人口不能获得有效的司法服务,就不可能真正建成中国的法治;而这一代中国法律人
和法学人都会因此留下一个缺憾,甚或是污点。
返璞归真 //中国法治建设务必关注并重视农村。
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我给自己定下一个也许保守、然而未必是缺乏雄心大志的任务:阅读当代中国市场经济发展过程中的秩序,理解那些已经发生的或即将发生的实际的制度变化。
因为,秩序是在社会生活中形成的,是人们在自身行为方式变化后相互之间的预期和行为方式的磨合;这不是个别人的才智或洞察力所能完成的,而需要时间的鬼斧神工。
返璞归真 //这也应该是每一个法律人的目标。
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“这种事后追认先驱的事例,仿佛野孩子认父母,暴发户造家谱,或封建皇朝的大官僚诰赠三代祖宗,在文学史上数见不鲜。他会影响创作,使新作品从自发的天真转而为自觉的有教养、有师法;它也改造传统,使旧作品产生新意义,沾上新气息,增添新价值。”钱钟书：中国诗与中国化。
返璞归真 //钱钟书对事后追认之评价。
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这就意味着,至少在某些时候,法学家并不是有了充分的理性准备来接受社会界定为“法律”的那些任务,而是被社会“强加”的;强加给他/她只因为现代社会已经通过各种方式将他/她标记为法官、律师或法学家即以一种制度化的方式推定和认定他她有这种能力,而不论他她是否真的在这个或那个问题上具有能力。因此,法学其实并不像常人想象的那样,是一门仅仅熟悉法条加秉公执法就能完成的精确的或形式化的“科学(未来是否能够精确起来,我也很怀疑),而必须以一种似乎很精确的方式来处理一些实际上无法精确处理的问题。“清官难断家务事”可以说是中国古人对这一点的最深刻的理解和概括。我在此说这些话,固然是渴求社会的理解,却决不是想推卸法律人的责任。相反,正是因为没有一个绝对的“真理”或对应的“法条在那里可供套用,可以作为退守的堡垒,因此,法学家才必须更注意社会实际注重吸收各个学科的知识,包括人情世故和常识,才可能大致越必定不会令所有人满意地履行他们的使命。法学实际上是一个很难形式化、条文化的学科,尽管人们想象中的法学面目恰恰相反。
Serena-hsx //
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分享 收藏 0条评论 2021-03-01 添加
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但是,从前面谈及的知识分类来看,法学绝不仅仅是一种纯粹理性的、思辨的学科。它决不是只要从理论上讲通了,实践上就可以做、并可以做好的学科。作为一种社会的实践,而不仅仅是法学家或法律人的实践,法学的构成必定同时需要这三种知识,思辨理性、实践理性和技艺。法学是门具有高度实践性的学科,它并不只是一些普遍正确的命题所构成,它需要大量的“实践理性”,需要许多难以言说难以交流的知识。如果,我们将法治的形成仅仅寄托于法学,将法学的发展仅仅寄托于那种可以言说、表述的法律理论或原则的发展,那么法治必定难以形成,同时法治和法学的发展也必定是畸形的
方面大量的法律得到颁布,号称法学的著作大量出版,而另一方面,社会的秩序却不会有太多的改观,在没有国家强制的条件下,人们以实际行动体现出来的法治“观念”没有什么变化。
返璞归真 //法律不仅是一种纯粹理性学科，还是一门实践理性学科。
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从这种状况也许可以提出几个有待于证伪但大体可以成立的经验性命题:现代的法学教育培养的人才基本上是为工商社会和都市生活培养的;现代法学教育是附着在工商经济和市民生活的;现代法学教育所传授的知识和技能也基本是这一经济制度和社会生活的产物。
返璞归真 //现代法学教育具有很大的局限性。
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但在有些方面,我在法律社会学调查中发现,这种知识的交流对于有些群体来说只是一种不得已,一种被迫。就其现有的生活而言,他们本来未必需要这种知识;他们需要这种知识仅仅因为他们需要同一些陌生人打交道,他们需要了解对方,以便利用这种对对方之了解来保护自己,或获取某种利益(包括对方的认同)。……这是一种弱势文化的畸变。一种对自己的不自信。这种表面的知识的交流和互惠中实际隐含了一种文化的自我殖民、自我压迫和消灭。
返璞归真 //被迫获取某种知识，可能是弱势文化的畸变，一种对自己的不自信。
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法治因此必定不可能是法律人的创造,它必定是一个民族生活的创造。我们也就可以更深刻同时也更具体地理解孟德斯鸠当年的评论“为某一国人民制定的法律,应该是非常适合于该国人民的;”以及如果一个国家的法律竟能适合另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事。”
返璞归真 //法治应该是一个民族的创造。
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我感到,实证性地研究中国法律问题,实证性地研究具体法律问题,这种风气正在中国生长,有望产生更重要的成果。也许这些研究没有产生新的宏大理论,但是,作为法学,一个注重实践的学科,如果能够解决中国的问题,就一定是一个了不起的贡献了;更何况,我相信,这种注重实际的学风和研究风气一定会产生出新的理论贡献;我们的学生是很有潜质的。
返璞归真 //后来者当勉力为之。
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分享 收藏 0条评论 2019-01-15 添加
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毛泽东本人非常喜欢旧体诗词,对新诗甚至称“给我三百大洋,也不看”,但他一生不提倡旧体诗,更多作为一种私人喜好。这也可以算是文化的公私领域之划分。
返璞归真 //矛盾综合体。也体现了中国知识分子在面对欧式文化后对自己文化的某种不支持不提倡甚至持反抗的想法。如鲁迅：少读或不读中国书。又如胡适：我们不必怪青年们不读旧书。
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因此,要使制定的法律为人们信仰,除了其他必要条件之外,最重要的也许就是要关注法律的实际效果,关注和重视(这并不一定意味着迁就,当然有时迁就不可避免)最大多数普通人以他们的实际行动表现出来的对于法律的反应。信仰就如同爱情一样,你无法强求获得,它必须基于人们的自觉趋从,身心的依赖。如果只是宣称法律必须信仰,并因此强求人们信仰,如果不是有维护自己的职业利益之嫌疑,那么也是一个迂腐的说教者。
返璞归真 //法律的信仰不是强加的，而是一种自觉的趋从，身心的依赖。
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不能仅仅将这些都归结为波斯纳的天分。对于我来说,最重要的是,波斯纳从不迷信前人研究的结论,不相信流行的结论,不相信别人对这些学者思想的概括或其他第二手的资料。他总是认真研读第手的材料,用他的经济学家、法学家、社会学家的眼光来理解,用自己的经验以及他人的经验研究成果来验证。对于这样一位学术成就巨大,审判、教学、研究和写作都极为忙碌的65岁的在任法官,这是何等的不易!不易不仅在于体力、精力和时间,更在于开放心态。这一点对于我,对于我们这一代中国法律学人,应当是一种鞭策。
Serena-hsx //对于阅读资料的筛选十分重要。
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伟大学者的身后历史并不是其著述之意蕴的展现,相反是其身后之历史作为语境决定了其著作的意义。
返璞归真 //神是造出来的。
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